Soru: 2 Aralık 2014 gününde kabul edilen 6572 sayılı Hâkimler Ve Savcılar Kanunu Ile Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununla 2575 sayılı Danıştay Kanununda değişiklik yapılarak, daire sayısı, biri idari, diğeri de dava dairesi olmak üzere onyediye çıkarılırke;  meslek mensupları sayısı da, otuz yedisi üye, ikisi de daire başkanı olmak üzere otuz dokuz artırıldı. Bu artırıma ihtiyaç var mıydı? Varsa, daire ve meslek mensupları sayısının artırılması, bu ihtiyacı gidermeye uygun çözüm müdür? Danıştay’ın çeşitli kademelerinde kırk yıl hizmette bulunan biri olarak, sizin görüşünüzü alabilir miyiz?

Yanıt: Öncelikle, sizin gibi, geleceğin hakimi, savcısı veya avukatı olmaya aday genç hukuk fakültesi öğrencilerinin, gerçekte, hukukçu veya değil, bu Ülke’de yaşayan herkesin sorunu olması gereken, Türk Yargısının sorunlarına, daha fakülte sıralarında iken eğilmelerinin, Ülkemizin hukuk devleti geleceği yönünden, son dönemde yaşadıklarımızla kırılan umudumun yeniden yeşermesini olanak tanıdığını ve mutlu ettiğini söylemek isterim. Bu nedenle de, siz genç hukukçu adaylarını, içtenlikle kutluyorum.

Sorunuzun yanıtına gelince: Bildiğiniz gibi, 6572 sayılı Kanun, Meclise tasarı olarak değil, iktidar partisinin milletvekillerinin teklifi olarak geldi. Teklifin gerekçesine baktığımızda; Danıştay’da dava dairesi sayısının artırılmasının sebebinin, işyükünün eritilememesi ve bu yüzden davaların makul sürede sonuçlandırılamaması; idari daire sayısının artırılmasının sebebinin, Danıştay’ın Yürütme Organına danışmanlık yapma görevinin güçlendirilmesi; meslek mensubu sayısının artırılmasının sebebinin ise, yeni kurulan dairelerin ihtiyacı yanında, eksik üye sayısının  da tamamlanması olduğu ve bu amaçla teklifin yapıldığı açıklamasını görüyoruz. Kısacası; bu değişikliğin gerekçesinde yazılı sebebin, ihtiyaç ve kamu yararı olduğunu söyleyebiliriz. Bu sebebin, Yargıtay’ın daire ve meslek mensubu sayısının artırılması için de geçerli olduğunu ifade etmek de gerekir.

Yapılan tüm düzenlemelere karşın, Danıştay’ın 2004 yılından itibaren giderek artan işyükünün eritilemediği ve davaların makul sürede sonuçlanmasına olanak tanıyacak sayıya indirilemediği doğru. Bu bakımdan da; sistemde bir reforma gidilmesinin zorunlu olduğu kesin. Daha, kısa bir süre önce, bir bireysel başvuru dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, Danıştay’daki yargılama süresinin dört yıldan fazla sürmesini adil yargılama hakkının ihlali olarak gördü. Yani; çözüm üretilmesine ihtiyaç var. Ancak; daire ve meslek mensubu sayısının artırılmasının, tek ve doğru çözüm olup olmadığı sorulabilir.  Bu soruya yanıt verebilmek için de, çok değil, üç yıl kadar geriye gitmek, sanırım, yeterli.

Az önce, Danıştay’ın işyükünün 2004 yılından itibaren giderek arttığını söyledim. Gerçekten de, o tarihe kadar 40 – 60 bin aralığında değişen sonraki yıla devreden dosya sayısı, 2004 yılından itibaren olağandışı şekilde artma eğilimi gösterdi. Bunun, genel bir idari usul yasamızın olmamasından tutun da, kadrolaşma, idareciliğin kariyer olmaktan uzaklaşması gibi, değinmeye zamanımızın olmadığı,  çok sayıda nedeni var. Danıştay’ın sonraki yıla devreden işyükü, 2010 yılına gelindiğinde % 300’den fazla artarak 193.000 rakamına ulaştı. Bu rakamı, Teklifin gerekçesinde görebilirsiniz. O tarihte, siyasi iktidar, bu işyükünü ve makul süre koşulunu, 6110 sayılı Kanunla, Danıştay’ın dava daire sayısının iki, meslek mensubu sayısının da altmışbir olarak artırılmasına gerekçe göstermişti. İki dava dairesi kurulmasına karşın meslek mensubu sayısının altmışbir olarak artırılmasının nedenini de, her dairenin iki heyet halinde toplanarak karar vermelerinin sağlanması olarak açıklamıştı. Yani, gerçekte, Danıştay’ın dava dairesi sayısı iki artıyordu; ancak, karar organı sayısı onaltı artarak 28’e çıkıyordu. Bu tarihten sonra da, “Yargı Refomu Paketi” adı altında yürürlüğe konulan birçok kanun ve kanun hükmünde kararname ile Danıştay’ın gerek temyiz, gerekse ilk derece mahkemesi olarak görevinde olan uyuşmazlıklardan birçoğu, alt derece idari yargı yerlerine devredildi. Pekiyi, tüm bu değişikliklere karşın işyükü eritilebildi mi?  Bu sorunun yanıtını da, yine Teklifin gerekçesindeki rakamlardan verelim: Danıştay’ın sonraki yıla devreden dosya sayısı; 2011 yılında, 206,995; 2012 yılında, 209.263; 2013 yılında, 190.030; 14.10.2014 tarihi itibarıyla da, 216.828. Rakamların, daire ve meslek mensubu sayısının artırılmasının, işyükünün üstesinden gelinebilmesi için bir çözüm olmadığını gösterdiği çok açık. Esasen; bu yöntem, geçmiş tarihlerde de denenmiş; ancak çözüm olmamıştı.

Hukuk devleti açısından doğru çözüm; öncelikle, idarenin, işleyişinde hukuk kuralları içinde kalmasını sağlayıcı önlemlerin alınmasıdır. İkinci olarak, Türk İdari Yargı Sisteminin istinafı da içerecek şekilde yeniden yapılandırılması gerekmektedir. Esasen; Danıştay’da, benim başkanlığımda kurulan bir komisyonun istinaf sistemi ile ilgili olarak hazırladığı öneri, Şubat 2010 tarihinde, o zamanki Adalet Bakanına sunuldu; ancak, yasalaşamadı. İstinaf sistemi, Avrupa’nın da zorlamasıyla, ancak, 28 Haziran 2014 tarihli yayımlanan 6545 sayılı Kanunla, fiilen değil, fakat yasal olarak sistemimize girmiş oldu. Fiilen değil diyorum; çünkü, anılan Kanun, geçici maddesiyle, istinaf kanunyolu ile ilgili düzenlemelerinin, Adalet Bakanlığının, istinaf mahkemesi görevini görecek olan bölge idare mahkemelerinin sayısını, kurulduğu yerleri ve tüm ülkede göreve başlayacakları tarihi üç ay içerisinde Resmi Gazete ile ilan etmesine bağlı kılmıştı. Süre, 28 Eylül 2014 gününde doldu; üzerinden de, iki aydan fazla zaman geçti. Ama, hala Bakanlıktan ses yok. Eğer, Bakanlık görevini yapmış olsaydı; istinaf mahkemelerinin kararlarından sınırlı sayıdakilere karşı gidilebilecek temyiz mercii olan Danıştay’a en az birbuçuk yıl süre ile dosya gelmeyecekti. Bu süre içinde de, Danıştay, elindeki dosya sayısını sıfırlayacaktı. Dolayısıyla; değil daire ve üye sayısının artırılması, tersine büyük ölçüde azaltılması zorunlu olacaktı. Ortada, işyükü sorununa kesin çözüm olabilecek bir yasa hükmü dururken; o yasa hükmünü yaşama geçirmek yerine, siyasi amacı ne olursa olsun, daire ve meslek mensubu sayısının yeniden artırılmasının, yarardan çok zarar getireceğini düşünüyorum. Esasen; asıl işlevi yorum ve uygulama birliğini sağlamak olan temyiz merciinde karar organı sayısının bu denli artırılmasının, içtihat farklılıklarına, dolayısıyla, kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlaline yol açması kaçınılmazdır.

 

Soru: 6572 sayılı Kanunun 10’uncu maddesiyle, Danıştay Kanununun 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası yürürlükten kaldırılarak, yükseköğrenimlerini, hukuk veya hukuk bilgisine programlarında yer veren siyasal bilimler, idari bilimler, iktisat ve maliye alanlarında yapmış olmayanların da dava dairelerinde görev yapmaları olanaklı hale getirildi. Sizce, bu gerekli bir değişiklik midir? Nasıl değerlendirirsiniz?

Yanıt: 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8’inci maddesine göre; Danıştay üyelerinin ¾’ü, belli koşullara sahip idari yargı hakim ve savcıları arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca seçilmekte; kalan ¼’ü ise, anılan maddenin ilk fıkrasında yazılı görevlerde bulunan kamu görevlileri arasından Cumhurbaşkanınca atanmaktadır. İdari yargı hakim ve savcıları, esasen, yürürlükten kaldırılan fıkrada yazılı öğrenim koşullarına sahip kişiler olmalarına karşın; Cumhurbaşkanının atamış olduğu üyelerin söz konusu alanlarda yükseköğrenim yapmış olmaları şart değildir. Nitekim; geçmişte, bu yolla Danıştay üyesi olarak atanan general ve mühendisler vardır. Bugün de, benim bildiğim kadarıyla, bu tarih itibarıyla, öğretmen kökenli bir Danıştay üyesi, Danıştay’ın idari dairesi olan Birinci Dairede görev yapmaktadır.

Danıştay’a hukuk eğitimi vermeyen yüksekokul mezunu bürokratların atanması geleneği, Fransız Conseil d’Etat’sının kuruluş gerekçesinden gelir. Fransız Büyük Devriminden sonra, asillerden kurulu yargı yeri olan Parlement’lar, devrimcilerin tüm girişimlerine, kararlarıyla, engel çıkarırlar. Bunun üzerine Napoleon, idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetimini bu yargı yerlerinin görevinden almak ister.  Önce, adli kurumların idarenin işleyişine karışmalarını yasaklar. Sonra da, idarenin kamu hizmeti yaptığı, bu nedenle işlem ve eylemlerinin idarenin işleyişini ve ihtiyaçlarını iyi bilen yargıçlar tarafından denetlenmesine ihtiyaç olduğu teknik gerekçesiyle, idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu denetleyecek ayrı ve uzman bir yargı organı oluşturmaya karar verir. Ve çözümü, o tarihe kadar kral danışmanları (conseiller du Roi) olan bürokratları, conseiller d’Etat (Devlet Danışmanı) unvanı ile Conseil d’Etat çatısı altında toplamakta bulur. Gelenek, o günden bu yana devam eder, gelir.

Oysa; idari yargıcın, idareyi tanımak için bilfiil idarede görev yapmasına ihtiyaç olduğunun söylenmesi gerçekçi değildir. Zira; ömrü, idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu denetlemekle geçen idari yargıcın bu olanağı fazlasıyla vardır. Dahası, yargıçlık, temel hukuk bilgisi ve usul kurallarına hakimiyet ister. Bu bilgi ve hakimiyetten yoksun olanların, bürokratik deneyimleri ve mesleki bilgileri sebebiyle, jüri üyeliği veya teknik ya da özel bilgi gerektiren konularda bilirkişilik görevlerinde yararlı olacaklarında kuşku yok. Ancak; yargıçlık görevlerinde bulunmaları, kaldırılan Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki yargıç olmayan üyelerle ilgili İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararını ve o tarihteki taratışmaları hatınlayalım, tarafların adil yargılama hakları yönünden doğru çözüm olarak kabul edilemez.

Bu bakımdan; kuşkusuz, bu konuda karar verecek olan Anayasa Mahkemesi olmakla birlikte, ben, şahsen, bu değişikliğin, Anayasanın 36’ncı maddesine uygun olmadığını düşünüyorum.

 

Soru: Kanunun 17’nci maddesiyle, Danıştay Başkanlar Kurulu kararlarına; 18’inci maddesiyle de, Danıştay Başkanlık Kurulu kararlarına karşı başka hiçbir yargı merciine başvurulamayacağı söyleniyor. Bu düzenleme, sizce, Anayasaya uygun mudur?

Yanıt: Anayasamızın 125’inci maddesinin ilk fıkrası, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu söylüyor. İdarenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olmalarıyla ilgili kural, bu, Bu kuralın istisnaları, yine, Anayasanın bu maddesi ile diğer bazı maddelerinde gösteriliyor. Anayasanın hiçbir yerinde Danıştay Başkanlar Kurulu ile Başkanlık Kurulunun kararlarına karşı yargı yoluna gidilemeyeceğine dair düzenleme yok. Dolayısıyla; yasa ile anılan kararlara karşı yargı yolunun kapatılması, Anayasanın 125’inci maddesinin ilk fıkrasına açık aykırılık oluşturmaktadır.

 

Soru: Kanunun 39’uncu maddesiyle, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kununun 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasına eklenen cümleler ile Hakimler veSavcılar Yüksek Kuruluna, özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde, ihtisaslaşmanın sağlanması amacıyla, gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak, daireler arasında işdağılımını belirleme yetkisi verildi. Sizce, bu yetkinin kullanılması tabii hakim ilkesinin ihlali sonucunu doğurur mu? Bu konuda ne düşünüyorsunuz?

Yanıt: Tabii hakim ilkesi, 1961 Anayasasının kullandığı tanımlama idi, !982 Anayasası 37’nci maddesinde, tabii hakim ilkesi yerine, kanuni hakim tanımını tercih etti. Ancak; maddenin düzenlemesine bakacak olursak, çok birşeyin değişmediğini de görürüz. İster tabii hakim, isterse kanuni hakim ilkesi denilsin; ilke, bir uyuşmazlığın doğduğu tarihten önce kanunla kurulan mahkemelerce görülüp çözüme kavuşturulacağı anlamına geliyor. İlke, bireyleri, suçun işlendiği tarihten sonra kurulacak olağanüstü yetkili mahkemelerce yargılanmaktan koruyor. 6572 sayılı Kanunun 39’uncu maddesiyle 5235 sayılı Kanunun 9’uncu maddesine eklenen cümlelerle Hakimler ve Savcılar Kuruluna verilen yetki ile yapılan iş dağılımıni belirleme yetkisinin bu anlama gelip gelmediğini, anlamak için, söz konusu yetki kullanılarak yapılacak belirlemenin niteliğine bakmak gerekir.

5235 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi, ceza mahkemelerinin, il ve ilçe bazında kurularak, o il veya ilçenin adını alacağını; iş durumuna göre bu mahkemelerin daireler şeklinde oluşabileceğini söyleniyor. 6572 sayılı Kanunun 39’uncu maddesiyle bu maddeye eklenen cümlelerde ise, bu daireler arasında ihtisaslaşmanın sağlanması amacıyla, iş dağılımının belirilenmesi yetkisini Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna veriyor. Benzer durum, 6110 sayılı Kanun ve onu izleyen kanunlardan sonra, Yargıtay ve Danıştay  dava daireleriyle, bölge mahkemeleri bakımından da söz konusu. Aynı mahkemenin çatısı ve adı altında kurulan daireler arasındaki uyuşmazlık konularına göre dosya dağılımı, görev olarak kabul edilmiyor. İşbölümü olarak nitelendiriliyor. Dolayısıyla da, dava devam ederken dairesinin değiştirilmesi, mahkemesinin değişmesi anlamına gelmiyor. 5235 sayılı Kanunun 9’uncu maddesine göre, ceza mahkemeleri, il veya ilçe bazında o il ya da ilçenin adı ile kurulduklarından, bu çatı altında kurulan daireler arasındaki iş dağılımın, uzmanlaşmanın sağlanması amacıyla, yeniden belirlenmesinde de, durum böyle. Esasen; düzenleme, uzmanlaştırılacak dairelere olağanüstü ya da dışı yargılama yöntemleriyle yargılama yapma yetkisi verilmesini de sağlamıyor. Bu anlayış çerçevesinde, düzenlemede Kurul’a verilen yetkinin kullanılmasının kanuni hakim ilkesini ihlal eden yönünün olmadığını düşünüyorum.

 

Soru: 6572 sayılı Kanunla, hakim ve savcılara verilen kimlik belgelerinin resmi kimlik belgesi olarak sayılması (md.32); hakim ve savcılara, seyyanen ek tazminat verilmesi (md.30) sağlandı ve disiplin affı getirildi (md.33). Adli ve idari hakim ve savcılar ile Yargıtay ve Danıştay meslek mensuplarına sağlanan bu haklar, Anayasa Mahkemesinin 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa tabi olmayan mensuplarıyla diğer kamu personeli yönünden Anayasanın 10’uncu maddesine aykırılık oluşturmakta mıdır? Bu konudaki düşüncenizi öğrenebilir miyiz?

Yanıt: Anayasa Mahkemesi içtihadına göre; eşitlik ya da kanun önünde eşiklik ilkesi, herkesin her durumda aynı kanun hükmüne tabi olması anlamına gelmiyor. Bu içtihada göre; hukuksal durumları farklı kişi veya kişilere farklı hukuk kurallarının uygulanmasının öngörülmesi mümkün. Sözünü ettiğiniz haklar yönünden, bu anlayışa uygun eşitliğin ihlal edilmiş olup olmadığına bakalım:

Önce, konuyu, adli ve idari hakim ve savcılara verilen ek tazminatlar yönünden ele alalım. Adalet Bakanının, Hakimler Savcılar Kurulu seçiminden önce sarfetmiş olduğu talihsiz beyanı bir tarafa bırakıyorum. Anayasamızda hakim ve savcılar, diğer kamu personeline nazaran farklı hukuksal statüde kabul edildiklerinden; onlara tanınan parasal hakların diğer kamu görevlilerine tanınmaması, söz konusu eşitlik anlayışı çerçevesinde, kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal etmiyor. Ancak; Anayasa Mahkemesinin Başkanı ve üyeleri ile 2802 sayılı Kanuna tabi olmayan raportör ve raportör yardımcılarının hukuksal statüsü, adli ve idari hakim ve savcılarının hukuksal statüsü ile aynı. Buna göre; düzenlemenin, onlar yönünden eşitlik ilkesini ihlal ettiğini söylemek gerekiyor. Ancak; Anayasa Mahkemesi Başkanı ile üyelerine ve raportör ve raportör yardımcılarına, 2011 yılında, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Kanunu ile, adli ve idari hakim ve savcılara nazaran farklı parasal haklar tanındı. Yani; her iki yargı mensubu arasındaki parasal eşitlik, esasen, anılan Kanunla Anayasa Mahkemesi yargıçları lehine bozulmuş oldu. Şimdi, adli ve idari hakim ve savcılara tanınan ek tazminat hakkı, söz konusu eşitsizliği, tam değil, ama bir ölçüde gidermiş oluyor.

Hakim ve savcılara verilen kimliklerin, resmi kimlik sayılmasına gelince; Bunun, hakim ve savcılara tanınan bir ayrıcalık değil de; bu kimlikleri düzenleyen kurumlara tanınmış bir üstünlük olduğunu düşünüyorum. Şimdiye kadar, resmi kimlik olarak, nüfus cüzdanı ve ehliyet kabul edilmekteydi. Bundan böyle, hakim ve savcı kimliği de, bu işlevi görecek. Bunun, eşitlik ilkeleri yönünden çok önemli olduğunu düşünmüyorum.

Disiplin affı düzenlemesi yönünden ise durum farklı. Affın, bir hak değil, Kanun koyucu’nun bir lütfu olduğunu düşünüyorum. Bu yüzden de; eğer, Kanun koyucu bir lütufta bulunacaksa, bunu, hukuksal statü farkı gözetmeksizin, tüm vatandaşları; disiplin affı bakımından, tüm çalışanları için yapmasının doğru olacağı kanısındayım. Başka anlatımla; disiplin affının yalnızca hakim ve savcılara tanınması, diğer kamu görevlilerine tanınmaması, bana göre, eşitlik ilkesini ihlal etmektedir.

Not: Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Kariyer Kulübünün “SİNE QUA NON” adlı Dönemlik Hukuk Dergisinin, Şubat 2015 ( Y.3,S.4), 7-10’uncu sayfalarında yayımlanmıştır.