İdari Yargılama Usulünün özelliklerinden biri, idari yargı yerlerinde idari dava açılmasının davaya konu edilen idari işlemin yürütülmesini, kural olarak, durdurmamasıdır.

İdari rejimi kabul eden Kıta Avrupası ülkelerinde, idare, idare edilenlere nazaran üstün hak ve yetkilere sahiptir. İdare, kamu hizmetlerini, kamu gücü ayrıcalıkları dediğimiz bu üstün hak ve yetkilerini kullanarak aldığı kararlarla yürütür. Hiçbir makam ve kuruluşun ön izni ya da onayı olmaksızın idare tarafından alınan ve hukuk dilinde “idari işlem” adı verilen bu kararlar, yine hiçbir makam ve kuruluşun iznine, aracılığına ya da onayına gerek olmaksızın, yani kendiliklerinden yürütülme özelliğine sahiptirler. Bir idari işlemin bu özelliğe sahip olabilmesi için hukuka uygun olması da gerekmez. Hukuka aykırı olan idari işlemler de (yok hükmünde olanlar hariç), idare tarafından geri alınıncaya veya yargı yerlerince iptallerine karar verilinceye kadar, yürütülmesi zorunlu (icrai) olma niteliklerini sürdürürler.

Bu yüzden; unsurlarından biri ya da birkaçı ile hukuka aykırı oldukları ileri sürülerek bir idari davaya konu edilen idari işlemlerin, dava sonuçlanıncaya kadar idare tarafından uygulanmaları ve tüm hukuki sonuçlarını doğurmaları olanaklıdır. Böyle bir durumda, yargı yerinin kararı bu işlemlerin iptallerine ilişkin olsa dahi, uygulanmaları dolayısıyla doğurdukları zararların giderilmeleri, oldukça güç, hatta olanaksız olabilir. Hukuk devletlerinde, idarenin hukuk dışı davranışları ile idare edilenlerin giderilmesi olanaksız zararlara uğratılmaları, arzu edilen bir sonuç değildir. Bu nedenle; idari yargıca, kimi koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak, idari davaya konu edilen işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verme yetkisi tanınmıştır.

Buna göre; İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında düzenlenen istisna dışında, idari davaya konu edilen idari işlemin yürütmesinin durabilmesi için;

– Davacının, idari yargı yerinden yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemesi,

– Davaya bakan idari yargı yerinin de, İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin 2’nci fıkrasında yazılı iki koşulun, olayda, birlikte varlığı yönünden yapacağı inceleme sonunda, isteği haklı bulması ve, anılan yetkiyi kullanarak, yürütmenin durdurulmasına karar vermiş olması,

Gerekmektedir.

İdari yargıca tanınan bu yetkinin kullanılmasına ilişkin bu koşullar, T.C. Anayasası tarafından, 125’inci maddesinin 5’inci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu konudaki yasal düzenleme ise, daha önce, 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun yürürlükten kaldırılmasından sonra, 20.1.1982 gününde yürürlüğe giren 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun (daha sonra kimi değişikliklere uğrayan) 27’nci maddesi ile yapılmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında aranan bu iki koşul;

– İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması,

– Ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olmasıdır.

Yürütmenin durdurulması müessesesi, idari yargı denetimini etkili kılan yargılama aracıdır. Bu müessese olmadan, idari yargı denetiminin, etkili bir denetim olması; kendisinden beklenilen yararı gösterebilmesi; bir başka yönden de, güçlü idare karşısında zayıf bireyin hak ve özgürlüklerinin gereği gibi korunması olanaklı değildir. Bir hukuk devletinde bireylerin hak ve özgürlüklerinin güvenliği bakımından, bu müessesenin hızlı işlemesi değil, ağır ve geç işlemesi sakıncalıdır. Bu yüzden; son dönemlerde modern hukuk sistemlerinde, bireyin hak ve özgürlüklerinin daha etkin bir şekilde korunmasının sağlanması amacıyla, artan iş yükü sebebiyle ağır işleyen bu müessesenin hızlandırılarak koruma görevini gereği gibi yapabilmesi için, “refere” gibi, yeni yöntemler uygulamaya konulmuştur. Bizde ise; 27’nci maddenin 2’nci fıkrasında, 5.7.2012 gün ve 28344 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 2.7.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 57’nci maddesi ile yapılan değişiklikle, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için aranan bu iki koşula, kural olarak, idarenin savunması alınmaksızın veya savunma süresi geçmeden yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceğine dair, Anayasada olmayan, üçüncü bir koşul eklenerek, esasen iş yükü sebebiyle geç sonuç verdiğinden yakınılan müessesenin işleyişi daha da yavaşlatılmıştır.

Kanunun 27’nci maddesinde değişiklik yapılarak yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için mevcut olanlara ek olarak yeni koşullar öngörülmesi, Hukuk Devletimiz için bir kazanç değil, kayıp niteliğindedir. Dahası, idari yargı denetiminin gücünü/etkinliğini azaltıcı etkisi sebebiyle, adil yargılanma hakkına da uygun değildir.

Bir önceki yazımızda (“İdari Yargı Kararlarının Sonuçları İle İlgili bir düzenleme Önerisi”) sözünü ettiğimiz Danıştay Komisyonu, 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten birkaç yıl önceki, çalışmasında, bu konuyu da ele almış ve yukarıda sözünü etmiş olduğumuz başka devletlerin uygulamalarını da inceleyerek, 27’nci maddenin 2, 4 ve 5’inci fıkralarında değişiklik önerilerinde bulunmuştur.

Hiçbir zaman yasalaşma olanağı bulamayan (27’nci maddenin o tarihteki şekli esas alınarak yapılan) bu önerileri ve gerekçelerini, önceki yazımızda belirtmiş olduğumuz beklenti gereği, okuyucunun bilgisine sunmaktayız:

Madde 9

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Yürütmenin durdurulması” başlıklı 27’nci maddesinin 2, 4 ve 5 numaralı fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“2. İdari yargı yeri, idari işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç ya da imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi koşuluyla yürütmenin durdurulmasına karar verebilir. İdari yargı yeri, dava konusu idari işlemin maddi ve hukuki sebeplerinin işlemde gösterilmemiş olması halinde de, idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşulunu aramaksızın, yürütmenin durdurulması isteminin, idarenin savunması alınıp veya gerekli bilgi ve belgeler ilgili yerlerden getirtilip istem hakkında yeniden karar verilinceye kadar, kabulünü de karar verebilir.”

“4. Yürütmenin durdurulması istemli davalarda 16’ncı maddede yazılı süreler kısaltılabileceği gibi; davalının savunma dilekçesinde, idari işlemde gösterilmemiş olan maddi hukuki sebeplerin açıklanmış bulunması veya yeni bir iddiada bulunulmuş ya da kanıt ibraz edilmiş olması halleri dışında, davalı idarenin cevabı davacıya tebliğ edilmeksizin, dosya tekemmül ettirilerek, esas hakkında, öncelikle, karar verilir. Mahkemece kısaltılan süreler, herhangi bir nedenle uzatılamaz.”

“5. İfade ve seyahat özgürlüğü, yıkım, ihale, sınır dışı etme, işyeri kapatma, inşaat veya faaliyette bulunma izni, faaliyetten men, göreve ya da statüye son verme, memuriyetten çıkarma, il dışına naklen atama ve kamu alacağının tahsili amacıyla tesis edilen ihtiyati haciz, haciz ve satış konularıyla ilgili idari işlemler hakkında, dilekçede ileri sürülen iddia ve delillerin ciddi görülmesi ve durumun aciliyetinin gerektirmesi koşuluyla, daire veya mahkeme başkanı ya da yetkilendireceği en kıdemli üye, davanın açıldığı tarihten itibaren kırk sekiz saat içerisinde, yürütmenin, idarenin savunması veya gerekli yerlerden istenilen bilgi ve belgeler alınıp istem hakkında daire veya mahkemece karar alınıncaya kadar, durdurulmasına karar verebilir. Dördüncü fıkra hükmü, bu halde de uygulanır.

Daire veya mahkeme başkanı ya da yetkilendireceği en kıdemli üye, istem hakkında karar vermeden önce, gerekli görürse, tarafları da dinleyebilir: Tarafların dinlenilmesine karar verilmesi halinde, gün, yer ve saati, her türlü iletişim vasıtasıyla taraflara bildirilebilir.

Karar, hukuki sonuçlarını, dinlenilen idare temsilcisine bildirildiği tarihte; dosya üzerinden verilmesi durumunda da, idareye tebliğ olunduğu tarihte doğurur. Tebligat aynı gün, internet ortamı dahil, her türlü iletişim vasıtası kullanılarak yapılabilir. Posta dışındaki vasıtalarla tebligatın yapılması halinde; gerekçeli karar, idareye, ayrıca posta ile de gönderilir.

Yürütmenin durdurulması istemi hakkında, idarenin savunmasının alınmasından ya da istenilen bilgi ve belgelerin gönderilmesinden sonra, daire veya mahkemece, ayrıca karar verilir.”

GEREKÇE:

Bilindiği gibi, İdari Yargı’da yürütmenin durdurulması müessesesi, idarenin hukuka bağlılığının yargısal denetiminde en etkili müesseselerin başında gelmektedir. Bu müessese, ileride, telafisi güç veya imkânsız zararlar doğmadan, davanın başında, işlemin uygulanabilirliğini askıya alıp, eski hukuksal durumun devamını sağlayarak, kişi hak ve özgürlüklerine etkin koruma sağlama yanında; kamu hizmeti gören idarenin, uyguladığı idari işlemin daha sonraki tarihte yargı yerince iptali halinde, katlanmak zorunda kalacağı güçlükleri önleyici etkiye de sahiptir. Başka anlatımla; müessesenin, idari davanın iki tarafı için de yararlı sonuçları bulunmaktadır.

Ancak, bu yararlı sonuçların doğabilmesi, müessesenin hızlı işlemesine ve zarar doğmadan müdahale edebilmesine bağlıdır. Oysa; uygulamada, idarenin işlemlerinde gerekçesini de belirtmek zorunda olmaması ve idari yargı yerlerinin iş yükündeki normal olmayan artışlar sebebiyle, zamanında, yürütmenin durdurulmasına karar verilememekte ve, bu yüzden, geciken yürütmenin durdurulması kararının sonuçlarının nasıl pratiğe geçirileceği konusunda sorunlar yaşanmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü kanununun müesseseyle ilgili 27’nci maddesi yeniden düzenlenerek;

1 – Yürütmesinin durdurulması istenilen idari işlemde, işlemin dayandığı maddi ve hukuki sebeplerin açıklanmamış olması; yani, gerekçesinin belirtilmiş bulunmaması halinde, uygulanmasının telafisi güç ya da imkânsız zararlar doğurucu nitelikte olması koşulu da aranarak, idarenin savunmasının alınmasına ve/veya yürütmenin durdurulması isteminin karara bağlanabilmesi için gerekli bilgi ve belgelerin ilgili yerlerden getirtilmesine kadar istemin kabulüne olanak sağlanmıştır. Zira; idari davaya konu edilen idari işlemde, tesisinde dayanılan maddi ve hukuki sebeplerin yazılı olmaması, davacının, dava dilekçesinde, idari işlemin hukuka aykırı yönlerini açıklamakta zorlanmasına neden olması yanında; davaya bakan idari yargı yerinin, yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için kanunda aranan koşulların varlığını tespitte zorlanmasına da yol açmaktadır. Bu yüzden; idari yargı yerleri, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verebilmek için, idarenin savunmasına veya başka bilgi ve belgelere ihtiyaç duymakta ve istemin karara bağlanmasını idarenin savunmasının ya da gerek duyulan bilgi ve belgelerinin alınmasına ertelemektedirler. Bu ise, zaman kaybına ve bu müesseseden beklenen yararın sağlanamamasına neden olmaktadır. Bu sakıncanın giderilmesi amacıyla, dava konusu idari işleminde dayandığı maddi ve hukuki gerekçelerin açıklanmamış olması hali, uygulanmasının telafisi güç ya da imkânsız zararlar doğuracak olması koşuluyla, yürütmenin durdurulması istemin, davalı idarenin savunmasının alınmasına ve/veya gerekli görülen bilgi ve belgelerin getirtilmesine kadar, kabulü için yeterli görülmüştür.

2 – Yürütmenin durdurulması istemli davalarda, idarenin savunmasında, idari işlemde olmayan gerekçenin açıklanmış olması veya yeni iddia ve kanıtlar ileri sürmesi halleri dışında; savunma dilekçesinin davacıya tebliği zorunluluğu kaldırılmış ve, böylece, yargılamanın hızlandırılması amaçlanmıştır. Bu yapılırken, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin silahların eşitliği ilkesinin gereklerine uyulmasına özen gösterilmiştir.

3- Yine; yürütmenin durdurulması istemli davalarda yargılamayı hızlandırmak düzenlemede, esasen, var olan, 2577 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinde yazılı sürelerin kısaltma yetkisi, aynen korunmuş; ayrıca, uygulamanın bize öğrettikleri de dikkate alınarak, kısaltılan bu sürelerin hiçbir nedenle uzatılamayacağı düzenlemesi getirilmiştir.

4 – Fransa’da, bazı kamu hizmeti türü ile ilgili olarak, “Refere” müessesesi (Biz “acil işler yargıcı” demeyi tercih ediyoruz.), başarı ile uygulanmaktadır. Benzer müessesenin Sistemimiz için de yararlı olacağı düşünülerek, düzenlemenin son fıkrasında, özelliği olan bazı kamu hizmetleri bakımından, daire veya mahkeme başkanına ya da bunların yetkilendireceği en kıdemli üyeye, davanın açıldığı tarihten itibaren kırk sekiz içinde, yürütmenin, idarenin savunması ve/veya ilgili yerlerden istenilen bilgi ve belgelerin alınmasından sonra, daire veya mahkemece istem hakkında karar verilinceye kadar, durdurulmasına karar verebilme yetkisi tanınmıştır. Refere (acil işler yargıcı) müessesesinde yürütmenin durdurulmasına karar verebilme koşulları, 2 numaralı fıkraya göre daire veya mahkeme kurulu tarafından verilecek olana nazaran farklıdır. 2 numaralı fıkraya göre yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, açıkça hukuka aykırılık koşulu yanından işlemin uygulanması halinde telafisi güç zararın doğacak olması koşulu arandığı halde; referenin yürütmenin durdurulmasına karar verebilmesi, dilekçede ileri sürülen iddia ve kanıtların ciddiliği ve durumun aciliyet gerektirmesi koşullarının varlığına bağlıdır. Düzenlemede, refere olarak görev yapacak idari yargıca, yürütmenin durdurulmasına karar verebilmek için aranan koşulların varlığının tespiti bakımından ihtiyaç duyması halinde tarafları dinleme olanağı da tanınmıştır. Ayrıca; getirilen müessesenin niteliğine uygun olarak, verilen kararların tebliğinin hızlandırılması konusunda da, gerekli önlemler alınmıştır.

Böylece, hem kişi hak ve özgürlüklerinin daha fazla korunması sağlanmış; hem de geç gelen yürütmenin durdurulması kararı dolayısıyla idarenin içerisine düşeceği güçlükler önlenmiş olmaktadır.

5 – Yeni düzenleme ile, uygulamada, yürütmenin durdurulması istemleri hakkında çelişkili kararlar verilmesine ve, bu nedenle, bireylerin yargıya olan güveninin sarsılmasına yol açan; esasen, bölge idare mahkemelerine, esası hakkında söz söyleme yetkisini sahip olmadıkları davalara müdahale olanağı tanımak gibi yargılama ilke ve kurallarına aykırı düşen; dahası, yargılamanın uzaması gibi sonuçları da olan, yürütmenin durdurulması kararlarına itiraz müessesesi, madde metninden çıkarılmıştır.