42 thoughts on “Soru/Cevap”

  1. SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

    KONU: İŞTİRAK VERGİ ZİYAI CEZASI – KESİNLEŞME ŞARTI

    DANIŞTAY KARARLARINA GÖRE , BİR MÜKELLEFE 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZALI TARHİYAT YAPILDIĞINDA , İŞTİRAKÇİYE İŞTİRAK FİİLİ NEDENİYLE 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEBİLMESİ İÇİN, ASIL MÜKELLEF ADINA YAPILAN CEZALI TARHİYATIN KESİNLEŞMESİ GEREKİYOR.

    ANCAK ASLİYE CEZA MAHKEMESİNCE YAPILAN YARGILAMADA İSE ASIL FAİL- SANIK İLE İŞKİRAKÇİLER BİRLİKTE YARGILANIYOR.YANİ CEZA MAHKEMELERİNDE ” KESİNLEŞME ŞARTI ” GİBİ BİR ÖLÇÜT KULLANILMIYOR.

    ÖRNEĞİN CEZA MAHKEMESİNDE ŞİRKET MÜDÜRLERİ ASIL FAİL , SERBEST MALİ MÜŞAVİRLER İSE İŞTİRAKÇİ OLARAK BİRLİKTE YARGILANIYOR VE HAKLARINDA CEZA MAHKEMESİ AYNI ANDA HÜKÜM VERİYOR.

    DANIŞTAY KARARLARINA GÖRE İSE KESİNLEŞMEDEN SONRA İŞTİRAKÇİ ADINA VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLMESİ GEREKİYOR.

    BUNA GÖRE MÜKELLEFİN VERGİ MAHKEMESİNDE AÇTIĞI DAVA REDDEDİLECEK. İSTİNAF VE TEMYİZ YOLLARI TÜKETİLMEK SURETİYLE VERGİ MAHKEMESİ KARARI KESİNLEŞECEK. VE BU KESİNLEŞMEDEN SONRA DA SMM ADINA 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLECEK.

    BURDA ŞU GÖRÜŞTE İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ?

    MÜKELLEFİN AÇTIGI DAVADA VERGİ MAHKEMESİNİN DAVANIN REDDİ KARARI ÜZERİNE İŞTİRAKÇİ ADINA 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEBİLİR Mİ? YANİ İSTİNAF VE TEMYİZ YOLLARININ SONUCUNU BEKLEMEK GEREKLİ Mİ?

    VERGİ YASALARINDA BÖYLE BİR ŞARTA İLİŞKİN HÜKÜM YOK. KESİNLEŞME ŞARTI SADECE İÇTİHATLA GETİRİLMİŞ BİR KURAL.

    DANIŞTAYIN KESİNLEŞME ŞARTINA YÖNELİK İÇTİHADINA KATILIYORMUSUNUZ?

    SAYGILARIMLA

    MEHMET FATİH ERCİYAS

    • candant said:

      Sayın ERCİYAS, merhaba,
      Söylediğinizde haklısınız. Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesinde vergi ziyaı kabahatına iştirak edene vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için, mükellefe kesilen cezanın kesinleşmesi gibi bir koşul mevcut değil. Kanun koyucu öyle düşünmüş olsaydı; bunu, tekerrür zammında olduğu gibi, açıkça söylerdi. İçtihadın böyle bir koşul aramasının nedeni, sanırım, mükellefe ve onun fiiline iştirak edene aynı anda ceza kesilir de; mükellef dava açar, iştirakçi açmazsa ve mükellefin açtığı dava lehine sonuçlanırsa, iştirak ettiği ileri sürülen kişi haksız vergi cezasına maruz kalır endişesi. Bu endişe, bir bakıma doğru; ancak, giderilemeyecek türden değil. Zira; asıl faile verilen cezanın ortadan kalması durumunda, iştirakçiye kesilen ceza, vergi hatası (cezalandırma hatası) ile muallel hale gelir. Böyle bir durumda; vergi dairesinin, bu hatayı, kendiliğinden veya ilgilinin başvurusu üzerine düzeltmesi gerekir. Düzeltmediği takdirde, şikayet ve dava yolu açık olduğuna göre, ilgili bu yollara başvurarak, cezanın kaldırılmasını sağlayabilir. Kuşkusuz; Danıştay’da bunun böyle olacağını biliyor. Danıştay, kimi zaman, ileride başka bir dava ile düzeltilmesi gereken bir hatayı, işi uzatmamak ve yeni bir davaya yol açmamak için, önüne gelen dava dolayısıyla da düzeltme yoluna gidebiliyor. Örneğin; açık vergi hatasının (mükellefte yanılma gibi) ödeme emri aşamasında dikkate alınması yolunda verilen kararlarda olduğu gibi. Bu içtihad da, Danıştay’ın o tür davranışlarından biri olmalı. Kuşkusuz, bu, pragmatik davranış, ama, kimi zaman oluyor. Benim, kişisel görüşüm, vergi ziyaı kabahatine iştirak edene de, mükellefle birlikte vergi ziyaı cezası verilmesine herhangi bir yasal engel olmadığı yolunda.

  2. SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

    KONU : GEÇİCİ VERGİ- 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI.

    DANIŞTAYIN YERLEŞİK KARARLARINA KAÇAKÇILIK FİİLİ GEREKİREN FİİLLERLE İLGİLİ OLARAK YAPILAN CEZALI TARHİYATLARDA ; ASLI ARANMAYAN GEÇİCİ VERGİLER ÜZERİNDEN KESİLEN VERGİ ZİYASININ 1 KAT OLMASI GEREKİYOR. 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEMİYOR.

    YANİ DİĞER VERGİ TÜRLERİNE İLİŞKİN TARHİYATLAR ÜZERİNDEN 3 KAT CEZALI OLARAK KESİLEN VERGİ ZİYAI CEZALARININ HUKUKA UYGUN BULUNDUĞU DURUMLARDA, ASLI ARANMAYAN GEÇİCİ VERGİLER ÜZERİNDEN 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLMESİ HUKUKA UYGUN BULUNMUYOR.

    DANIŞTAYIN BU YÖNDEKİ YERLEŞİK KARARLARINA KATILIYORMUSUNUZ?

    SAYGILARIMLA

    MEHMET FATİH ERCİYAS

    CEVAPLA

    • candant said:

      Benim görüşüm şu: Gelir Vergisi Kanununun mük.120’nci maddesinde, cezadan söz edilmesinin sebebi, mahsup dönemi geçen geçici vergilerden, vergi aslı, ceza ve gecikme faizinden yalnızca vergi aslının aranmaması, diğerlerinin aranması konusuna açıklık getirme ihtiyacıdır. Yoksa, ceza kesilmesine izin veren düzenleme olma amacı taşımıyor. Bu yüzden; cezanın katı konusunda bir düzenleme içermiyor. Bunu; yani, cezanın bir kat mı yoksa üç kat mı olacağını VUK’na bırakıyor. Dolayısıyla; cezanın kaç kat olacağının VUK’nun 344’üncü maddesine göre belirlenmesi gerekir. Eğer, geçici verginin noksan tahakkuk ettirilmesi 359’uncu maddede yazılı eylemlerden kaynaklanmışsa, vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesine hukuken bir engel bulunmamaktadır. Bu yüzden; geçici vergiye vergi ziyaı cezası yalnızca bir kat kesilebilir, üç kat kesilemez denilmesi, hukuki olamaz. Olsa olsa, geçici vergi, esasen ileride tahakkuk ettirilen vergiden mahsup edilecek vergidir; eğer, takvim yılı sonunda vergi yine noksan beyan edilirse, o zaman zaten cezası neyse o kesilir düşüncesi olabilir. Öyleyse de, VUK, md. 341’de yapılan vergi ziyaı tanımı karşısında, hukuki gerekçe sayılamaz.

      • SAYIN BAŞSAVCIM ;

        AŞAĞIDAKİ YORUM HAKKINDA DÜŞÜNCELERİNİZİ ÖGRENEBİLİRMİYİM?

        ” Anayasa’ya aykırılığı tartışmalı olan husus tahakkuk dönemi daha önce olan geçici vergi üzerinden kesilen vzc değil, tahakkuk dönemi daha sonra olan gelir vergisi üzerinden kesilen vzc’ydi. Gelir vergisi ve geçici verginin tarh ve tahsil dönemleri farklı olduğundan burada ne bis in idem ilkesinin şartlarından fiillerin aynılığı koşulu sağlanmıyor. İleriki bir tarihte vergi ziyaının tek tespitle saptanması da bu sonucu değiştirmiyor.

        AYM’nin bireysel başvuru kararlarında kabul ettiği üzere idari para cezalarının uygulanması da Devletin mülkiyetin kontrolü ve düzenlenmesi yetkisi kapsamındadır. Dolayısıyla mülkiyete müdahalenin ölçülü olması gerekir.

        Geçici vergi üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesildikten sonra aynı tespit nedeniyle gelir vergisi üzerinden de üç kat vzc kesilmesi ulaşılmak istenen caydırıcılık sağlama amacıyla karşısında bireylere adil dengeyi bozucu yük getiren orantısız bir düzenlemedir.

        Bu nedenle Anayasaya aykırılığı tartışmalı olan düzenleme VUK mük. 120 değil, geçici vergi üzerinden vzc kesildiği durumlarda gelir vergisi üzerinden vzc kesilmesi yönünden 213 sayılı Kanun’un 341 ve 344’üncü maddeleridir.  ”

        şeklinde bir yoruma yanıtınız nedir?

      • candant said:

        Bu görüşe katılırım. Ancak; bana yönelttiğiniz sorudaki sorun, vergilendirme dönemi için re’sen ya da ikmalen tarh edilecek vergiye ayrıca geçici vergiye uygulanan cezanın sebebi olan (vergi ziyanı neden olan)eylem dolayısıyla ayrıca uygulanacak cezanın ölçülülük ilkesine aykırı olup olmadığı değil; geçici vergiye üç kat ceza uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili. Kuşkusuz, konu, AYM’since ölçülülük ilkesi yönünden ele alınır. Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmasındadır.

    • Sayın Başsavcımın son paragrafta sorun olarak nitelediği hususu tam olarak kavrayamadım.

      Anayasa Mahkemesi’nin bir kararından alıntı yapayım:

      “16. …Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır.” (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 16)

      AYM’nin bu konuda birçok kararı var. AİHM kararları da bu yönde.

      Peki derece mahkemeleri temel hak ve özgürlükleri nasıl koruyacak? Temel hak ve özgürlükleri normatif olarak düzenleyen Anayasa ve AİHS ile bunların yorumunu gösteren AYM ve AİHM kararları referans alınmadan ve korumak mümkün mü? Mümkünse nasıl? Daha da önemlisi bir idari işlem kanuna uygun ancak temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin rejime ve bu bağlamda özellikle ölçülülük ilkesine aykırı ise ne olacak? İdari yargı kanuna uygun deyip davayı reddederse hukuka uygunluk denetimi mi yapmış olur yoksa kanuna uygunluk denetimi mi?

      Bireysel başvuru yoluyla getirilen sistem artık temel hak ve özgürlüklerin denetimini öncelikle derece mahkemelerinin gerekli yapmasını gerekli kılmaktadır. Yukarıda yer verdiğim AYM kararı bunu açıkça söylemektedir.

      Ve bu durum AİHS’yi iç hukukumuzun bir parçası haline getirdiğimiz 1945 yılından beri böyledir ve AYM’ye bireysel başvuru yolunun açılmasıyla başlamamıştır.

      Anayasa 90/5 uyarınca AİHS kanun hükmündedir. Yargılama yaparken AİHS ve AİHM uygulaması bu nedenle mutlaka dikkate alınmalıdır.

      İdari işlemin dayanağı olan kanunun kendisi Anayasa’ya aykırı ise mahkemeler somut norm denetimiyle normun iptali için AYM’ye başvurabilir. Kanun normatif olarak Anayasa’ya aykırı olmamakla birlikte uygulaması belirsiz ya da öngörülemez nitelikte ise bu halde buna dayanan idari işlem de sebep unsuru yönünden “hukuka” aykırıdır, iptali gerekir. Örneğin İskenderun Demir Çelik’e ilişkin AYM kararı

      İdari işlem mülkiyet hakkına bir müdahale içeriyor ancak Anayasanın 35. maddesi uyarınca kamu yararı içermiyorsa bu halde amaç unsuru yönünden hukuka aykırıdır.

      Son olarak idari işlem kanuna uygun olmakla birlikte ulaşılmak istenen kamu yararı amacı karşısında elverişsiz veya gerekli olmayan nitelikte ise ya da bireye ulaşılmak istenen amaç karşısında adil dengeyi bozucu nitelikte orantısız bir yük yüklüyorsa, kısaca ölçülülük ilkesine aykırı ise bu halde idari işlem konu unsuru yönünden “hukuka” aykırıdır.

      Bireysel başvuru yoluyla getirilen sistem idari yargını kanuna uygunluk denetimiyle yetinmesini AYM ve AİHM’nin hak denetimini yapmasını gerektirmemekte, bilakis yukarıdaki kararın da işaret ettiği gibi ilgili normatif düzenlemeler (Anayasa ve AİHS) ve bunların uygulaması dikkate alınarak hak denetimi idari yargı tarafından yerine getirilmesini gerekli kılmaktadır.

      (Artık yeni şeylerin söylenmesi gerektiğine olan inancım nedeniyle bir konuyu doktora tez çalışması olarak seçtim ve yazıyorum. Bu konuda Mart ayında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde düzenlenen 1. Vergi ve Temel Haklar Sempozyumunda yaptığım konuşma da makale haline geldi. Hakem incelemesinden sonra siz değerli meslektaşlarımla paylaşacağım.)

      Sözü Sayın Başsavcımın dediğinin aksiyle tamamlayayım:

      Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmamasındadır.

      • candant said:

        Sayın ERCİYAS, merhaba.

        Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu Kd. Tetkik Hakimi Yunus Bey’in, üyesi olmadığım WhatsApp Grubunuzda, bana vermiş olduğu yanıtı/yapmış olduğu yorumu, bu sütuna, yönlendirmenizden ve de gmail adresimdeki iletinizle sorduğunuz sorudan, bu yanıt/yorum hakkında ne düşündüğümü öğrenmek istediğinizi anlıyorum. Aslında; bu sitede söylediklerim hakkında, başka zeminlerde yanıt verilmesinden ya da yorum yapılmasından, hoşlanmıyorum. Bu nedenle; eğer, doğrudan bana gönderdiğiniz ileti ile aynı konuda soru sormamış olsaydınız, anılan yanıta/yoruma yanıt vermeyi düşünmüyordum. Bu bakımdan; aşağıda yazacaklarımı bu çerçevede değerlendirmenizi isterim.
        Sayın Kıdemli Tetkik Hakimi, bana, daha önce, aynı konuda yöneltmiş olduğunuz soruya vermiş olduğum yanıtın son cümlesindeki, “Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmasındadır.” şeklindeki açıklamamı tam kavrayamadığını söylüyor. Böyle söylemesine karşın; anılan cümle ile ne demek istediğimi, doğrudan, burada, bana, sorup öğrenmek yerine, anlamış/kavramış gibi yanıt vermeye çalışmasını yadırgatıcı bulmakla birlikte; o yanıtımda, görüşlerimi tek bir cümleye sığdırmaya çalışarak anlaşılmasını beklemekle hata yaptığımı da kabul ediyorum. Sanıyorum, aşağıda yapacağım açıklamalardan sonra, ne demek istediğim anlaşılmış olacak.
        Sayın Kd. Tetkik Hakiminin yanıtından/yorumundan; özellikle de, “Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmamasındadır.” şeklinde, benim cümlemi olumsuz haliyle yineleyerek, kurduğu son cümleden ve bu cümleyi eleştiri konusu yapmasından anladığım şu: Sayın Kd. Tetkik Hakimine göre; aynı eylem sebebiyle, hem geçici vergiye, hem de yıllık gelir vergisine üç kat vergi ziyaı cezası uygulanması, mükellefe aşırı yük getirmesi sebebiyle ölçülülük ilkesini, dolayısıyla mükellefin mülkiyet hakkını ihlal etmektedir. Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesi uyarınca, ölçülülük ilkesi yaşama geçirilmek suretiyle, kanuna uygunluk denetimi yerine hukuka uygunluk denetimi yapılarak, vergi ziyaı kabahatinin oluştuğunu gösteren somut veriler ve bu kabahate üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren yasa hükmü, göz ardı edilmeli ve dava konusu ceza kesme işlemlerinden biri iptal edilmelidir. Sizin, hem WhatsApp Grubunuza gönderilen anılan yanıtı/yorumu bana yönlendirmek, hem de, 19 Ekim günü, gmail adresime ileti göndermek suretiyle yanıtını öğrenmek istediğinizi belirttiğiniz sorunun da böyle bir durumda verilmesi gereken kararla ilgili olması sebebiyle (Siz, geçici vergiye kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesine aykırılığı sebebiyle, ceza kesme işleminin iptaline karar verilip verilemeyeceğini sormaktasınız); aşağıda yapacağım açıklamalar, hem sayın Kd. Tetkik Hakimin yanıtına/yorumuna, hem de sizin sorunuza yanıt olarak alınmalıdır.
        Öncelikle, şunu belirtmekte yarar olduğunu düşünmekteyim: İdari yargı denetiminin hukuka uygunluk denetimi olduğunda, en küçük bir kuşku söz konusu değildir. Sayın Kd. T. Hakiminin, eleştirdiği cümlemdeki açıklamayı kanuna uygunluk denetimi önerdiğim şeklinde algılamasında, hukuka uygunluk denetiminin kapsamı hakkındaki anlayışının etkisi olduğunu düşünüyorum. Daha açık anlatımla, bu algının gerisinde, adı geçenin, hukuk kavramı (Hukuka Uygunluk Bloku) içerisine nelerin gireceği konusundaki anlayış farklılığını görüyorum. Gerçekten, nereden baktığınıza bağlı olarak, hukuka uygunluk denetimine bir kapsam belirleyebilirsiniz. Faraza; hukuka, doğal hukukçuların penceresinden bakarsanız; hiç kuşkusuz, hukuka uygunluk denetiminin, doğal hukuka uygunluk denetimi olduğunu söyler; doğal hukuka aykırı olan yasa hükümlerini bir yana bırakarak, doğrudan doğal hukuku uygularsınız. Katı pozitivist bir bakış açısıyla bakarsanız, hukuka uygunluk denetiminden, salt kanuna uygunluğu anlarsınız. Sanırım, ben, bu ikincisiyle suçlanmaktayım. Oysa; ben, bir hukukçu olarak, doğal hukuku ideal bulurum. Ancak, bir yargıç olarak davranmam gerektiğinde, pozitif hukukun Hukuka Uygunluk Bloku’nun kurallarına uymak zorunda olduğumun ayırdına varırım. Anayasanın 138’inci maddesi açık. Madde, yargıçların, Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun vicdanlarına göre karar vereceklerini söylemektedir. Sıralamada, önce Anayasa (Anayasa’daki doğrudan uygulanabilir kural ve ilkeler); ikinci olarak da, Anayasaya uygun yasalar gelmektedir. Vicdan, en son kaynak. Hukuk (yazılı olmayan hukuk/ hukukun genel ilkeleri) ise, doğrudan başvurulan değil; kararın oluşumunda etkili olması gereken vicdanı (“…nedenle, böyle olması hak ve nasafet kurallarına uygun görülmüştür…” gibi) belirleyen kaynak olmaktadır. Başka anlatımla; kararın verilmesinde, sırası geldiğinde her türlü vicdanın değil de, hukuka uygun vicdanın dikkate alınması gerekmektedir.
        Diyeceksiniz ki; “Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesi de, bir anayasa hükmü; idari yargıç, anılan sıralamaya göre, öncelikle ona uymak zorunda değil mi? Bir anayasa kuralı olarak, bu cümle de, Hukuka Uygunluk Bloku’na dahil değil mi?”. Hatta; sayın Kd. Tetkik Hakiminin anımsattığı Anayasa Mahkemesi kararında söylenildiği gibi, diyebilirsiniz ki; “İnsan haklarını koruma görevi, öncelikle derece mahkemelerine ait. Dolayısıyla; derece mahkemelerinin, korumayı, gerektiğinde bu hükme dayanarak yapmaları gerekmez mi?”
        Böyle söylerseniz, doğru söylemiş olursunuz. Kuşkusuz, cümle, Hukuka Uygunluk Bloku’na dahil. Kuşkusuz, insan haklarını koruma görevi, öncelikle, derece mahkemelerine ait. Benim de, konuşmalarımda, makale ve kitaplarımda, (anayasal değişiklikten de önce) uzun yıllardan bu yana, söylediğim bu. Hatta; ben, daha da, ileri giderek, idari yargıcın, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin hükümlerinin yorumuyla oluşan içtihadına da uyması gerektiğini, Mahkemenin kesinleşen kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabulünden önce de, çeşitli platformlarda, söylemiş bulunuyorum. Bu hatırlatmayı yapmamdaki amaç, bunların, sanki yeni söylenmiş şeyler gibi sunuluyor olmasıdır. Yoksa, övünmek gibi ne amacım, ne de buna ihtiyacım var.
        Bütün bunlarla birlikte; idari yargıcın, mahsup dönemi geçen geçici vergi dolayısıyla kesilen üç kat vergi ziyaı cezasını iptal etmek için, kabahatin oluştuğunu gösteren somut verileri ve kabahate uygulanması gereken yasa hükmünü, Anayasanın anılan düzenlemesine dayanarak, ölçülülük ilkesini uygulamak suretiyle, göz ardı etmesi gerektiğini söylemeden önce, bu düzenlemeye bir bakmakta yarar görmekteyim.
        Cümle, aynen, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünü içermektedir. Bu Anayasa düzenlemesine göre, insan haklarıyla ilgili bir uluslararası andlaşma hükmünün ulusal yasa hükümüne öncelikle/ulusal yasa hükmü bir yana bırakılarak uygulanabilmesi için;
        1 – Öncelikle, ortada bir insan hakkı bulunmalıdır.
        2- Bu insan hakkı ile ilgili olarak, uluslararası bir andlaşmada ve ulusal bir yasada düzenlenmiş hükümler olmalıdır.
        3- Bu hükümler, birbirinden farklı olmalıdır; hatta, çelişmelidir/ çatışmalıdır.
        4 – Ulusal yasa hükmü, Anayasaya uygun olmalıdır. Zira; ulusal yasa hükmü Anayasaya aykırı ise, Anayasa Mahkemesine müracaat edilerek iptal ettirilmesi, öncelikle düşünülmesi gereken yol olduğundan, 90’ıncı maddenin son cümlesi gibi bir düzenlemeye ihtiyaç olmaz.
        Ancak bu koşullarla, bir insan hakkının korunmasında/ihlalin giderilmesinde, anılan son cümle, uygulama yeri bulabilir. Örnek verelim: Varsayalım ki, Anayasa da, zorla çalıştırmaya olanak veren düzenleme var ve bir yasa hükmü ile de bireylerin zorla çalıştırılmaları öngörülmüş olsun. Dolayısıyla; yasa hükmünün Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek iptali mümkün değil. Oysa; İHAS’da, bireylerin zorla çalıştırılması açık bir biçimde yasaklanmış. Yani; zorla çalıştırma konusunda ulusal yasa hükmü ile İHAS hükmü farklı. Böyle bir durumda, konu idari yargıcın önüne geldiğinde, yargıç, ulusal yasa hükmünü bir yana koyarak, doğrudan İHAS hükmünü uygulamak zorundadır. Başka bir örnek: Türkiye, 7 sayılı Ek Protokolu imzalayarak yürürlüğe koymuş bulunmaktadır. Protokolün 4’üncü maddesi Non Bis İn İdem kuralını öngörmektedir. Bu kurala göre; aynı eylem/suç dolayısıyla kişi birden fazla kere yargılanamaz ve birden fazla cezaya çaptırılamaz. Oysa; 213 sayılı Vergi Usul Kanununda aynı eylem dolayısıyla birden fazla cezai yaptırım öngören maddeler var. Yani; Kanun, aynı eyleme birden fazla ceza uygulanmasına izin veriyor. Anayasada da, bunu yasaklayan hüküm yok. Böyle durumda; idari yargıç, önüne gelen davada, Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesini doğrudan uygulayarak, yasa hükmüne karşın cezalardan birinin iptaline karar verir. Örnekleri çoğaltmak mümkün.
        Oysa; geçici vergiye üç kat vergi ziyaı uygulanması halinde, somut verilerin ve yasa hükmünün göz ardı edilmesi gerektiğini söyleyen görüş, böyle bir hüküm farklılığına/çelişkisine/karşıtlığına değil; mahsup dönemi geçtiği için aslı aranmayan geçici vergi dolayısıyla uygulanan üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülü olmadığı yorumuna ve bu yorumdan hareketle ulaşılan mülkiyet hakkı ihlali iddiasına dayanmaktadır. Ölçülülük ilkesi, insan hakları hukukunda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, bir insan hakkı ihlalinin varlığının belirlenmesinde ölçüt olarak kullandığı genel hukuk ilkesidir. Yani; geçici vergiye üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının ölçülü olmadığını kabul etsek bile, ortada, İHAS’ın bir hükmü ile ulusal yasa hükmünün çelişmesi/farklı olması hali değil; ulusal yasaya uygun olan bir idari işlemin, İHAM’ın kararlarında uyguladığı bir genel hukuk ilkesine uymaması/uygun olmaması hali var demektir. Bu hal ise; Anayasanın 90’ını maddesinin son cümlesinin, ulusal yasa hükmünün bir yana bırakılması konusunda vermiş olduğu yetki kapsamında değildir. Başka anlatımla; ölçülülük ilkesine aykırı olduğu iddia edilen husus, ulusal yasanın belli durumlarda vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesini öngören hükmü değil; bu hükmün, aynı eylem dolayısıyla iki kez uygulanmasıyla ortaya çıkan sonuç olmaktadır. Bu bakımdan; bu sonucu yaratanın, İHAS’nin bir hükmü ile ulusal yasanın anılan hükmünün farklı olması/çelişmesi/çatışması olduğunun söylenebilmesi olanaksızdır.
        Kuşkusuz, idari yargıç, hukuka uygunluk denetimi sırasında, gerektiğinde, ölçülülük ilkesini uygulamak zorundadır. Bu zorunluluk, iç hukuk yönünden, esasen, ölçülülük ilkesinin, uyuşmazlıkların (amaçla araç – sebeple sonuç arasındaki adil dengenin varlığını, yasaların idareye tanıdığı yetkinin/takdir yetkisinin/idari işlemin sebep veya konu unsurunu seçme yetkisinin sınırları çerçevesinde) değerlendirilmesinde uygulanması gereken bir ölçüt olmasından kaynaklanmaktadır. Kesinleşmiş İHAM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi kabul edilmesi de, idari yargıcı, bu ölçütün uygulanmasında daha özenli davranmaya yöneltmesi bakımından etkili olmuştur. Yani; bu zorunluluk, Anayasanın 90’ıncı maddesinin son cümlesinden kaynaklanan bir zorunluluk değildir.
        Hukuki durum böyleyken; idari yargıç, anılan Anayasal düzenlemeden hareketle, ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği/ölçülülük ilkesini yaşama geçireceğim iddiasıyla, bir ulusal yasa hükmünü uygulamamazlık ederse, Anayasanın kendisine vermemiş olduğu yetkiyi kullanmış ve Anayasayı (AY. Md.138) ihlal etmiş olur.
        Hadi, bir an için, gözümüzü yumup, idari yargıcın böyle bir yetkisinin olduğunu kabul edelim. Yine de sorun bitmiş olmuyor. İdari yargıcın, ulusal yasa hükmünü ihmal ederek, mahsup dönemi geçen geçici vergiye uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası kesme işleminin iptaline karar verebilmesi için, ölçülülük ilkesinin ihlalinin, geçici vergiye uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası dolayısıyla olması da gereklidir. Oysa; gerçek öyle değildir.
        Zira; sayın Kd. T. Hakiminin Whatsapp Grubunuza göndermiş olduğu ilk yanıtında da söylenildiği gibi, mükellefe, üç kat vergi ziyaı cezası ile ölçülülük ilkesine aykırı olarak aşırı yük yüklenmesi gerçek olsa bile; yükün aşırılığı, geçici vergiye uygulanan ceza dolayısıyla değil; zaman bakımından geçici vergiden sonra gelen yıllık gelir vergisi tarhiyatına uygulanacak ceza dolayısıyla olmak zorundadır. Yani; ölçülülüğün, geçici vergiye uygulanan vergi ziyaı cezasında aranması yanlıştır.
        Kaldı ki; mahsup dönemi geçmiş olan geçici verginin hiç beyan edilmemesi veya noksan beyan edilmesi dolayısıyla yapılacak tarhiyata uygulanan üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesini (ve mülkiyet hakkını) ihlal ettiği gerekçesiyle iptal edilebilmesi için; mükellefin, aynı eylem dolayısıyla yıllık gelir vergisini de ziyaa uğratıp uğratmadığının bilinmesi zorunludur. Mükellef, geçici vergisini beyan etmemiş olmasına karşın, yıllık gelir vergisini doğru beyan edip tahakkuk ettirmiş olabilir. Veya, geçici vergi beyanında sahte belge kullanmasına karşın, yıllık beyannamesinde, bundan pişmanlık duyup, bu belgeleri kaydından çıkarmış ya da pişmanlık hükümlerinden yararlanarak cezadan kurtulmuş olabilir. Böyle hallerde; aşırı yük iddiası dayanaksız kalacağından, geçici vergiye uygulanacak üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesini ihlal ettiğinin iddia edilebilmesi, ancak, üç kat vergi ziyaı öngören yasa hükmünün ölçülü kabul edilmemesiyle olanaklıdır. Oysa; yasada belli durumlar için üç kat vergi ziyaı cezası öngörülmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olması başka; bu cezanın mahsup dönemi geçen geçici vergiye uygulanmasının bu ilkeyi ihlal etmesi başka bir şeydir.
        Dahası; Vergi Usul Kanununun 341’inci maddesinde yapılan vergi ziyaı tanımı karşısında, geçici verginin mahsup döneminin geçmesiyle, dönem içerisinde olunması arasında, hukuken herhangi bir fark bulunmamaktadır. Buna karşın; aynı iddianın, mahsup dönemi geçmemiş; yani, vergi aslı aranmak zorunda olan geçici vergi tarhiyatları dolayısıyla uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası için ileri sürülmemiş olması, bir çelişkidir.
        Başka ve vahim sonuçları olabilecek bir husus da, bir vergi mükellefinin, kayıtlarında sahte ya da muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanmasının, yalnızca, geçici vergide ve yıllık gelir vergisinde ziyaa neden olmaması; ayrıca; aynı mükellefin katma değer vergilerinde ve özel tüketim vergisinde de ziyaa neden olmasıdır. Kanun, aynı nedenden kaynaklanmalarına karşın, bu vergi ziyaları sebebiyle, aynı vergi mükellefine, bu vergiler dolayısıyla yapılacak tarhiyatlar için de, ayrıca, üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasını gerektirmektedir. Üstelik, buna engel ne bir Anayasa hükmü, ne de bir Anayasa Mahkemesi kararı bulunmaktadır. Aksine; Anayasa Mahkemesinin, “…bu ilke mutlak olmayıp, korunan hukuki yararı, unsurları, amacı ve neticesi farklı olması nedeniyle aynı hukuk disiplinleri kapsamında aynı fiilin farklı şekillerde mütalaa edilmesi mümkündür” dediği kararlar vardır (Bkz. Turgut CANDAN, “BİR ANAYASA MAHKEMESİ KARARI, VERGİ CEZALARI VE NON BİS İN İDEM KURALI”, www. turgutcandan.com). Eğer, siz, geçici vergi ve bu verginin ilgili olduğu yıllık gelir vergilerine aynı eylem dolayısıyla (cezanın eyleme mi yoksa kabahate mi kesildiğini tartışmıyorum; görüşte söylenildiği gibi, “eylem”e olarak kabul ediyorum) üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının mükellefe aşırı yük yüklediğinden bahisle ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu kabul ederseniz; bu kabulün, katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi dolayısıyla kesilecek üç kat vergi ziyaı cezaları için de geçerli olduğunu kabul etmiş olursunuz. Bunun sonucu olarak; bir kez üç kat vergi ziyaı cezası uygulandıktan sonra, aynı eylem sebebiyle, hangi vergiye ilişkin olursa olsun, ikinci kez aynı cezanın uygulanamayacağını söylemek zorunda kalırsınız. Bunu söylemenin yaratacağı kaosu, varın siz düşünün.
        Bu açıklamalardan sonra, duraksamadan, diyebilirim ki; mahsup dönemi geçsin geçmesin, geçici vergi tarhiyatından sonra, yıllık gelir vergisi tarhiyatına da aynı eylem sebebiyle üç kat vergi ziyaı cezası uygulanacak olmasının/uygulanma olasılığının bulunmasının mükellefe aşırı yük yükleyecek olması/ölçülülüğe aykırı olması, hiçbir biçimde, ne geçici vergi, ne de katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi tarhiyatlarına üç kat vergi ziyaı cezası uygulamasında, yargıca, yasa hükmünün, göz ardı edilmesi yetkisini vermez. Kavranamayan son cümlemle anlatmak istediğim, işte buydu.
        (Not: Yanıt uzadığı için; idari yargıcın ölçülülük ilkesini uygulayabileceği/uygulamasının gerekli olduğu durumlara, burada girmek ve örnekler vermek istemiyorum. Umarım, yukarıda, bir paragraf halinde değindiğim bu konuyu, başka bir soru sebebiyle, daha kavranır hale getirme olanağı bulurum).
        Bitirirken söylemek moda olduğu için söylüyorum: Devir, insan hakları devridir. İnsan Hakları Hukuku da, durmaksızın, gelişen bir hukuk dalıdır. Kuşkusuz, yeni şeyler söylemek lazım. Ancak; ben, yeni şeyler söylerken, söylediğim şeylerin, görevdeyken, tıpkı kararlarımın gerekçelerinde yaptığım gibi, yere sağlam basmasına ve sapla samanın karışmamasına özen gösteririm.

  3. SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

    VERGİ/ CEZA İHBARNAMELERİNİN ARKA SAYFASINDA SADECE DAVA AÇMA SÜRESİNİN 30. GÜN OLDUĞU VE UZLAŞMA HAKKININ OLDUĞU YAZIYOR.

    AMA DAVA AÇMADAN ÖNCE MÜKELLEFLERİN İYUK 11 UYARINCA ÜST MAKAMA İTİRAZ HAKLARI OLDUĞU İSE YAZILMIYOR.
    DOLAYISIYLA BÖYLECE ÜST MAKAMINDA KİM OLDUĞU DA BELİRTİLMEMİŞ OLUYOR…

    BU DURUMUN ANAYASANIN 40. MADDESİNE AYKIRI OLDUĞU DA ÇOK AÇIK.

    DAVA AÇILMADAN ÖNCE YUK 11. MADDESİ UYARINCA ÜST MAKAMA BAŞVURMA İMKANININ DA OLDUĞUNUN VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİNDE BELİRTİLMEMİŞ OLMASI SEBEBİYLE; ANAYASANIN 40. MADDESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMESİNİN  DAVA AÇMA SÜRESİ YÖNÜYLE HUKUKİ SONUÇLARI SİZE GÖRE NEDİR?

    SAYGI VE SELAMLARIMLA

    MEHMET FATİH ERCİYAS

    • candant said:

      Sayın ERCİYAS, vergi dairelerinin ihbarnameye,İYUK md.11 uyarınca başvuruda bulunulabileceğini yazmamalarının nedeni, Danıştay’ın 1994’den bu yana süre gelen hatalı içtihadı. Danıştay, anılan maddenin vergilendirme işlemlerinde uygulanamayacağı içtihadında bulunduğu için, vergi daireleri de, bunu yazma ihtiyacı duymuyorlar. Ama, bu durum, yapılan hukuk dışı uygulamayı hukuka uygun kılmaz. Esasen; Danıştay da içtihadını kanuna uygun hale getirmekte. Son kararlar bu yönde. Dolayısıyla; vergi ihbarnamelerinin arkasına hiyerarşik başvuruyla ilgili açıklama yazılmamış olması; AY md. 40’a aykırı. Böyle bir durumda; eğer, mükellef, yanlış makama itiraz etmişse ve bu yüzden de dava açma süresini kaçırmışsa; doğru makama başvurduğunun; dolayısıyla da, davanın süresinde olduğunun kabulü doğru olur. Kaldı ki; vergi dairelerinin üst makamı olup olmadığı; varsa hangisi olduğu dahi, Danıştay dava daireleri arasında, görüş birliğine kavuşturulamamıştır.

      • SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

        DAVACI VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİNİN TEBLİĞİNDEN İTİBAREN 35 GÜN SONRA DAVA AÇMIŞ OLSUN.

        ;DAVA AÇILMADAN ÖNCE İYUK 11 MADDE UYARINCA ÜST MAKAMA İTİRAZ HAKKININ OLDUĞUNUN VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİNDE AYRICA BELİRTİLMEMİŞ OLMASININ ANAYASANIN 40. MADDESİNE AYKIRI OLDUĞU GEREKÇESİYLE , DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE KARAR VERİLMEYİP, İŞİN ESASI HAKKINDA KARAR VERİLMESİ MÜMKÜN OLABİLİR Mİ?
        SAYGI VE SELAMLARIMLA

        MEHMET FATİH ERCİYAS

      • candant said:

        Sayın ERCİYAS, İdari Yargılama Usulü Kanununun 11’inci maddesinde düzenlenen üst makama başvuru yolu, seçimlik (ihtiyari) bir başvuru yoludur. Kuşkusuz, ihbarnamelere, başvuru yolları yazılırken, bu maddenin de yazılması ve, varsa, üst makamın gösterilmesi gerekirdi. Gösterilmemiş olmasının, önceki yanıtımdaki olaya benzer bir olayda, ilgili lehine sonuç yaratması olası. Sizin, bu sorunuzda vermiş olduğunuz olayda, ilgili, zaten, süresinde idari dava açmamış. Daha açık olarak; ihbarnamenin arkasında, tarhiyata karşı idari dava açabileceği, görevli ve yetkili mahkemenin vergi mahkemesi olduğu, dava açma süresinin de otuz olduğu yazılmış. Buna karşın; ilgili, otuz günlük süreyi geçirerek dava açmış. Şimdi kalkıp, bana, üst makama başvuru hakkım olduğu ve bu başvurunun süresi ile makamı gösterilmiş olunsaydı, ben o hakkımı kullanırdım demesinin bir anlamı olur mu? Bence, olmaz. Ben, ihbarnameye (arkasına veya önüne) İYUK 11’inci madde ile ilgili bilgi verilmemiş olmasını, olayın oluş biçimi içerisinde değerlendirmenin daha doğru olacağını düşünüyorum. Bir örnek, önceki sorunuzdaki örnek. İkinci örnek şöyle olabilir: İhbarnameye, madde belirtmeksizin, (makam gösterilerek) üst makama başvuruda bulunulabileceği yazılır; ama süresi belirtilmez. İlgili de, otuz günlük süreyi geçirerek, gösterilen makama başvurup, başvurusunun reddi üzerine dava açmış olur. Burada da, üst makama başvurunun süresinde kabulüne karar verilebilir. Ama, madde belirterek, (makam belirtilerek) üst makama başvuru hakkının olduğu yazılırsa; başvuru süresi gösterilmemiş olunsa dahi, ilgilinin İYUK 11’inci maddeye bakarak, hangi sürede, üst makama başvurması gerektiğini öğrenmesi mümkün olduğundan, sürenin geçmesinden sonra yapılan başvuru için aynı şeyi söyleyemeyiz. Benim, görüşüm böyle.

  4. SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

    15.07. 2018 TARİHİNDE ÇIKARTILAN 4 NOLU CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNDEN SONRA İHTİYATİ HACİZDE YETKİLİ MAKAM YİNE DEĞİŞTİ . ESKİ HÜKME DÖNÜLDÜ. BU KARARNAME UYARINCA VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI OLAN YERLERDE VERGİ DAİRESİ BAŞKANLARI, OLMAYAN YERLERDE İSE VERGİ DAİRESİ MÜDÜRLERİ YETKİLİ. PEKİ MAHKEMELER 4 NOLU CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNE UYMAK ZORUNDA MI? DEĞİL Mİ?

    1- 1953 yılında çıkarılan 6183 Sayılı AATUHK md 13’e göre, ihtiyati haciz “alacaklı amme idaresinin mahalli en büyük memurunun karariyle” alınmaktaydı. Bu hükme ve Danıştay kararlarına göre ihtiyati haciz kararında yetki valiler tarafından kullanılıyordu. 

    2- 2005 yılında çıkarılan 5345 Sayılı Kanun’un 33’üncü maddesiyle bu düzenleme açıkça yürürlükten kaldırılmadan zımnen (örtülü) biçimde değiştirildi ve mevzuatta (yani 6183 md 13’te) mahallin en büyük memuruna yapılmış atıfların ilgisine göre vergi dairesi başkanı ve başkanlığına, vergi dairesi bulunmayan yerlerde vergi dairesi müdürü veya müdürlüğüne yapılmış sayılacağını düzenledi. Böylece 6183 Sayılı Kanun’un 13’üncü maddesine göre yürürlükten kaldırılmaksızın yetki valilerden alınmış oldu. 

    3-  02.07.2018 tarihli 703 Sayılı KHK ise 5345 Sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi ilga etti. Sonuç olarak valilerden zımnen alınan yetki, bu yetkiyi veren madde ilga edildiği için mahallin en büyük memuru sıfatıyla tekrar valilere dönmüş oldu.

    4-  Muhtemelen bu durumun farkına varılınca;

    15.07.2018 tarihinde çıkarılan 4 nolu cumhurbaşkanlığı kararnamesi md 798 ile

     (tıpkı daha önce 5345 sayılı kanunda yer aldığı gibi,) 

     ” *mahallin en büyük memuruna, ilin en büyük malmemuruna, defterdara ve defterdarlığa yapılmış atıflar ilgisine göre vergi dairesi başkanı ve başkanlığına,”* 

    yapılacağı şeklinde düzenlendi.

    *Sorun da tam olarak burada.Anayasa md 104’ün 2017 yılında yapılan değişiklikle oluşan son haline göre, “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.* Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.” 6183 md 13 hala yürürlükte ve en büyük memur olarak valileri işaret ediyor.

    4 nolu CB Kararnamesi ise kanunu tıpkı daha önce 5345 Sayılı Kanunun yaptığı gibi zımni olarak değiştirmeye çalışıyor.

    *Oysa zımni ya da açık bir CB kararnamesi ile bir kanun değiştirilemez.!!!!!

    Sayın Bşsavcım bu hüküm uyarınca, vergi mahkemelerinin

    ” *6183 md 13 varken 4 nolu CB md 798 hükümsüzdür. ” demeleri mi gerekir??????

    Yoksa ortada pozitif hukuk düzenlemesi var. Mahkemelerin buna uymak zorunda olduklarının mı söylenmesi gerekecektir??

    CB kararnamelerinin işlevini belirlemek için şu ayrıntıyı da not etmeliyim.

    Örneğin 5345 Sayılı Kanun yürürlükten kalkınca Gelir İdaresi Başkanlığı’nı düzenleyen bir kanun kalmadı ve dolayısıyla bu alan bir CB kararnamesi ile düzenlenebildi. *Oysa
    ihtiyati haciz yetkisini düzenleyen bir kanun (6183) hala yürürlükte olduğundan bu konuda bir CB kararnamesiyle düzenleme yapılamaz.* 

    *Son olarak Anayasa Mahkemesinin geçen mayıs ayında verdiği şu kararın*  http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2019/06/20190620-8.pdf  48. paragrafına bakıldığında da mahalli en büyük memurun açıkça ifade edilmese de *hala vali olduğu izlenimi doğuyor.*

    SONUÇ OLARAK İHTİYATİ HACİZ İŞLEMİNDE YETKİLİ MAKAM KİMDİR SİZE GÖRE???

    SAYGI VE SELAMLARIMLA

    • candant said:

      Sayın ERCİYAS, merhaba. Sorduğunuz sorunun yanıtını, zaten, siz, kendiniz veriyorsunuz. 2017’de yapılan Anayasa değişikliğine göre, yargıçlar, C.Başkanlığı Kararnamelerine de uymak zorundalar. Bir C.Başkanlığı Kararnamesiyle, yürürlükteki bir yasa hükmünün farklı hükümler içermesi durumunda, ne olacağını da Anayasa kendisi düzenlemiş. Eğer, Anayasa, yalnızca, kanunlara aykırı C.Başkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağını söylemiş olsaydı; sorunun çözümü, Anayasa Mahkemesine düşerdi. Oysa; Anayasa, C.Başkanlığı kararnamesiyle kanunların ayrı hükümler içermeleri halinde, kanunun uygulanacağını söylüyor. Önüne gelen davada, idari yargıcın da yapması gereken bu: Kanun hükmünü uygulamak.

  5. SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

    KONU- İHTİYATİ HACİZDE

    1- YETKİ DEVRİ MÜMKÜN MÜ?

    2- İMZA DEVRİ MÜMKÜN MÜ?

    SON DURUMA GÖRE; ARTIK

    İHTİYATİ HACİZ İŞLEMİ TESİS ETMEDE İLLERDE VALİLER YETKİLİ.

    VERGİ DAİRESİ BAŞKANLARI, VERGİ DAİRESİ MÜDÜRLERİ VE DEFTERDARLARIN ARTIK YETKİSİ YOK. BUNLARIN İMZASIYLA TESİS EDİLEN İHTİYATİ HACİZ İŞLEMLERİNİN YETKİ YÖNÜNDEN İPTAL EDİLMESİ GEREKİYOR.

    PEKİ VALİ , İHTİYATİ HACİZ İŞLEMİ TESİS ETMESİ YÖNÜNDEKİ YETKİSİYLE İLGİLİ OLARAK

    VALİ YARDIMCILARINA, VERGİ DAİRESİ BAŞKANLARINA, VERGİ DAİRESİ MÜDÜRLERİNE, DEFTERDARA

    1- YETKİSİNİ DEVRETSE

    2- SADECE İMZA YETKİSİ DEVRETSE

    BU KİŞİLERİN İMZASIYLA TESİS EDİLEN İHTİYATİ HACİZ İŞLEMLERİ YETKİ YÖNÜNDEN HUKUKA UYGUN OLUR MU?

    Doktrinde ve danıştay uygulamalarında yetki devri için açıkça kanun tarafından izin verilmesi gerektiği, ancak imza devri için ise bunun gerekmediği görüşü hakim.

    Zira yetki devrinde yetki ile beraber sorumluluk da yetkilendirilen makama geçerken, imza devrinde ise devreden makamın sorumluluğu kalkmaz.

    Bu nedenle ihtiyati haciz kararı verme hususunda vali adına karar verilmek üzere başka kişi/makamlara imza yetkisi devredilebilir diye düşünceler var.

    SAYGI VE SELAMLARIMLA

    • candant said:

      Sayın ERCİYAS, İdare Hukuku, yazılı olmamakla birlikte, kuralsız bir hukuk değildir. Belli konularda, belli kuralları vardır. Bu kurallardan biri de, kamu düzenini ilgilendiren konularda, yetki devrinin, ancak yasanın izin vermesi halinde mümkün olabileceğidir. Yetki, kamu düzeniyle ilgilidir. Dolayısıyla; yasa izin vermedikçe, yasalarda yetkili olarak gösterilen makamın yetkisini başkasına devretmesi hukuki olmaz. Kesin hacizle ilgili olarak kanun yetki devrine izin vermiş olduğu halde, ihtiyati haczin önemi nedeniyle olduğunu düşünüyorum, ihtiyati hacizle ilgili olarak buna izin vermiyor. Bu konu, yıllar önce, benim de üyesi olduğu Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunda tartışıldı ve, aynen, bu sonuca varıldı. Sonuç; ihtiyati haciz kararı alma konusunda yetki devri mümkün değildir.

      • BAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

        İMZA DEVRİNİ DE SORMUŞTUM.

        İMZA DEVRİ HAKKINDA BİR YORUM YAPMADINIZ????

      • candant said:

        Sayın ERCİYAS, imza devrinde, yetki, yine yetkinin asıl sahibindedir. Kendisine imza devredilen, yetkinin kullanılmasıyla tesis edilen işlem altına, kendi adına değil, yetkinin asıl sahibi adına imza atar. Yani; yetki, gerçekte, asıl sahibi tarafından kullanılmış demektir. Örneğin; ihtiyati haciz kararı, vali adına imza atan vali yardımcısının işlemi olmaz; yine, valinin işlemidir. Yetkinin kullanılmasından doğan tüm sorumluluk da, asıl yetkili adına imza atanda değil, asıl yetkilidedir (örnekte, validedir). Başka anlatımla; yetkili makam, tüm sorumluluğu üzerine alarak, işlemin altına kendi adına başkası tarafından imza atılmasını kabul etmiş olmaktadır. Kendisine imza yetkisi devredilen kamu görevlisinin, kendisine ait bir insiyatifi yoktur; yetkinin asıl sahibinin emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadır. Dahası; yetkinin asıl sahibi, usulde paralellik ilkesi gereği aynı usullerle imza devrini geri alma ihtiyacı duymaksızın, yetkiyi her zaman kendi imzasıyla, kendisi kullanma olanağına da sahiptir. Bu bakımdan; imza devrinin kamu düzenini ihlal etmediği; devir için, açık kanun hükmü aranmasının gerekmediği kabul edilir. Dolayısıyla; 6183 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinde en büyük mülki amire verilen yetkinin bu amir tarafından kullanılmasında, kendisi adına imza atılması için, astlarından birini; örneğin, bir vali yardımcısını yetkilendirmesi mümkün bulunmaktadır.

  6. SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

    VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİ EKİNDE VERGİ İNCELEME RAPORU TEBLİĞ EDİLMİŞ;
    AMA VERGİ TEKNİĞİ RAPORU İSE TEBLİĞ EDİLMEMİŞ.

    VERGİ TEKNİĞİ RAPORUNUN VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİ EKİNDE TEBLİĞ EDİLMEMESİ NEDENİYLE CEZALI TARH İŞLEMİNİN TEBLİĞİ HUKUKA AYKIRI OLUR MU?

    SAYGILARIMLA

    MEHMET FATİH ERCİYAS

    • candant said:

      Sayın ERCİYAS, vergi tekniği raporu, bir vergi mükellefinin bir ya da birden fazla vergi ile ilgili vergilendirme faaliyetlerinin denetimi sonunda düzenlenen rapor. Vergi inceleme raporu ise, bu rapora dayanılarak, mükellefin belli bir vergi türü ve dönemi ile ilgili vergi yükümlülüğünü konu edinen rapor. Başka anlatımla; vergi inceleme raporunun dayanağı, vergi tekniği raporudur. Vergi inceleme raporu, genellikle, dayanakları hakkında vergi tekniği raporuna gönderme yaparak, sonucu düzenler. Vergi tekniği raporu olamaksızın, mükellefin, hakkında yapılan tarhiyatın hukukiliğini değerlendirme olanağı olmaz. Dolayısıyla; hakkında yapılan tarh ve ceza kesme işlemlerinin hukuka uygunluğunu değerlendirerek, yasal haklarını kullanma konusunda karar verebilmesinin koşulu, vergi tekniği raporunu görüp incelemesidir. İhbarnameye, yalnızca vergi inceleme raporunun eklenmesi, kanunun gereklerinin şekli olarak yerine getirilmeye çalışılmasından başka birşey değildir. Şeklen kanuna uygun olsa da, özde değildir. Bu bakımdan; vergi inceleme raporunun dayanağı olan vergi tekniği raporunu içermeyen tebligat, kanuna uygun bir tebligat sayılamaz.

  7. Adnan Karaman said:

    Sayın Başsavcım,

    213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “vergi mahremiyeti” başlıklı 5.maddesi dikkate alındığında; dava dosyasının davaya taraf ve/veya vekil sıfatı olmaksızın avukat olan kimse tarafından incelenip incelenemeyeceği konusunu nasıl değerlendirmeliyiz,

    1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2.maddesinin, 3.fıkrasında, “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. .. “ hükmüne, aynı Kanun’un 46.maddesinin, 1 ve 2.fıkralarında ise; “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir. Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez” hükmüne yer verildiği görülmektedir.

    Yukarıda yer verilen yasa metninde ‘ özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla ‘ ifadesi dikkate alındığında, VUK 5. maddenin özel hüküm teşkil edip etmediği konusunda değerli görüşünüzü öğrenmek isterim.

    Saygılarımla

    • candant said:

      Sayın KARAMAN, merhaba. Ben, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 5’inci maddesinde vergi mahremiyetine ilişkin olarak yer alan düzenlemenin, Avukatlık Kanununun 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında sözü edilen anlamda, saklı tutulması gereken özel kanun hükmü olduğunu düşünmüyorum. Şöyle düşünelim: Avukatlık Kanunun 46’ncı maddesinde, vekaletname olmadan da, avukata dosya inceleme hakkı verilmesinin amacı, avukatın mesleğini yürütebilmesi için; daha doğrusu, kendisine önerilen işin alınmaya değer olup olmadığını takdir edebilmesi için tanınan bir hak. Vergi Usul Kanununun 5’inci maddesindeki düzenleme ise, vergi mükelleflerinin vergi ile ilgili bilgilerinin üçüncü kişilerce ele geçirilip, aleyhe kullanılmasının önlenmesi; yani, mükelleflerin korunması amacını taşıyor. Daha açık olarak; avukatın mesleki çıkarlarıyla vergi mükelleflerinin ailevi ve mesleki çıkarlarının çatışması söz konusu. Avukat; alacağı işle ilgili ön bilgiler edinmeden, işi alma konusunda karar veremez; yani, mesleğini icra edemez. Mükellef de, vergi ile ilgili bilgilerinin üçüncü kişiler tarafından kullanılması halinde, hem ticari hem de kişisel olarak zarara uğrayabilir. O zaman, bu iki çıkardan hangisi üstün sorusu veya iki çıkar nasıl dengelenebilir sorusu gündeme gelir. Avukatın dosyayı inceleyemediği takdirde, davayı alma konusunda karar veremeyeceği; dolayısıyla, mesleki çıkarlarının zarar göreceği kesindir. Vergi mükellefin mesleki çıkarlarının zarara uğraması ise, vergi ile ilgili bilgilerinin avukat tarafından kullanılması halinde olabilecek bir durumdur. Oysa; avukatın, Avukatlık Kanununun 46’ncı maddesinde öngörülen, sır saklama zorunluluğu vardır. Yani; avukatın, dosyayı inceleyerek öğreneceği bilgileri, mükellefi zarara uğratacak şekilde kullanması veya açığa vurması, anılan yasaklamaya aykırıdır; aksine davranması halinde, avukatın hem hukuki hem de cezai sorumluluğu söz konusu olur. Bana göre; bu yasak, vergi mükelleflerini, tıpkı Vergi Usul Kanununun 5’inci maddesinde olduğu gibi, korumaktadır. Mükellefin vergi ile ilgili bilgilerinin (ki; büyük olasılıkla da, avukat, mükellefin davayı kendisine götürmesi üzerine; yani onun bilgisi dahilinde, dosyayı incelemek ihtiyacı duymuştur), sır saklamakla yükümlü bulunan bir meslek mensubu tarafından, mesleği gereği öğrenilmesinde, bir sakınca olamaz. Dolayısıyla; Kanun koyucu’nun, bu düzenlemeyle, esasen, avukatın mesleki çıkarlarıyla mükellefin vergi mahrumiyeti arasında dengeyi kurmuş bulunduğunu söyleyebiliriz. Avukatlık Kanununun 2’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında saklı tutulan özel yasa hükmünün, yargı organları yönünden, yalnızca mahkeme heyetince görülebilecek; örneğin “çok gizli” kaydıyla gelen bilgilerle ilgili düzenlemeler olduğunu düşünüyorum. Bu bakımdan; ben, vergi uyuşmazlıklarıyla ilgili dosyaların,(esasen vekaletname ibraz ettiklerinde aynı dosyaları incelenmelerinde sakınca görülmeyen) avukatlar tarafından, vekaletname ibraz etmeden de incelenmelerinde yasal bir engel olmadığı görüşündeyim. Selamlar.

  8. SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

    GÜMRÜK MÜDÜRLÜĞÜ BİR LİMİTED ŞİRKETİN YAPMIŞ OLDUĞU İTHALATTA SAHTE FATURA KULLANILDĞINI VE BU SAHTE FATURA KULLANMA FİİLİNE DE ŞİRKET MÜDÜRÜNDEN BAŞKA , ŞİRKET ORTAĞININ, GÜMRÜK MÜŞAVİRİNİN , ŞİRKET SERBEST MALİ MÜŞAVİRİNİN VE BİR MATBACININ DA İŞTİRAK ETTİĞİNİ TESPİT ETMİŞ. AMA HENÜZ BU KONUDA BİR RAPOR HAZIRLANMAMIŞ. İTHALATÇI ŞİRKET ADINA EK TAHAKKUK DA YAPILMAMIŞ. AMA SAHTE FATURA NEDENİYLE DÜŞÜK BEYAN EDİLEN KIYMET FARKI NEDENİYLE YAPILACAK OLAN EK TAHAKKUK MİKTARI İLE KARARA BAĞLANACAK PARA CEZASI TUTARI GÜMRÜK MÜFETTİŞİ TARAFINDAN HESAPLANMIŞ.

    ŞİRKETİ, ŞİRKET MÜDÜRÜ, LİMİTED ŞİRKET ORTAĞI , GÜMRÜK MÜŞÜVİRİ VE MATBACI HAKKINDA MAL KAÇIRMA , KAÇMA VB GİBİ BİR TESPİT YAPILMAMIŞ. YANİ OLAYDA 6183 SAYILI KANUNUN 13/3 MADDESİ UYARINCA İHTİYATİ HACİZ SEBEBİ YOK.

    İTHALATÇI ŞİRKETİ, ŞİRKET MÜDÜRÜ, LİMİTED ŞİRKET ORTAĞI , GÜMRÜK MÜŞAVİRİ VE MATBAACI ADINA , AYNI TARİHTE, GÜMRÜK MÜFETTİŞİ TARAFINDAN HESAPLANAN VERGİ VE CAZA TUTARI ÜZERİNDEN 6183 SAYILI KANUNUN 13/1 MADDESİ UYARINCA İHTİYATİ HACİZ KARARI ALINMIŞ . SONRADA BU KİŞİLERDEN TEMİNAT İSTENMİŞ VE TEMİNAT VERİLİRSE İHTİYATİ HACİZ İŞLEMLERİNİN KALDIRILACAĞI BELİRTİLMİŞ.

    SORUM ŞU :

    İTHALATÇI ŞİRKET, ŞİRKET MÜDÜRÜ, LİMİTED ŞİRKET ORTAĞI , GÜMRÜK MÜŞAVİRİ VE MATBAACI HAKKINDA 6183 SAYILI KANUNUN 13/1 MADDESİ İHTİYATİ HACİZ KARARI ALINMASI VE SONRADAN DA TEMİNAT İSTENMESİ 6183 SAYILI KANUNA UYGUN MU?

    SAYGI VE SELAMLARIMLA

    MEHMET FATİH ERCİYAS

    MEHMET FATİH ERCİYAS

    • candant said:

      Sayın ERCİYAS, vermiş olduğunuz olayda, şirket, şirket müdürü, ortak, gümrük müşaviri ve matbaacı hakkında ihtiyati haciz kararı alabilmek için, 6183 sayılı AATUHK’nun 13’üncü maddesinin 2 ve devamı fıkralarında yazılı sebeplerin hiçbirinin olmadığı ve ilgililerden teminatın anılan kanunun 9’uncu maddesi uyarınca istenildiği ya da teminat istenmesi gereken durumun olduğu sonucuna varıldığı; ihtiyati haczin de, 13’üncü maddenin 1’inci fıkrasına dayanılarak konulduğu anlaşılmaktadır.
      Anılan fıkra uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilmesi için, 9’uncu madde uyarınca teminat istenilmesini gerektiren bir durumun olması gerekir. Söz konusu 9’uncu madde, iki halde teminat istenilmesi gerektiğini söylüyor. İlk hal, Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektirecek bir durumun olması hali. Bu düzenleme, yalnızca anılan Kanun kapsamındaki vergiler için uygulanabilecek niteliktedir. Oysa; aynı Kanunun 2’nci maddesi göre, Vergi Usul Kanunu gümrük vergileri hakkında uygulanamaz. Dolayısıyla; 9’uncu maddenin ilk fıkrası uyarınca olayda teminat istenilmesi mümkün değildir. Bu düzenlemenin gümrük vergilerine kıyasen uygulanması ise, olanaksızdır.
      9’uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı teminat isteme sebebine gelince; bu sebep, borçlunun Türkiye’de ikametgahının olmaması ve bu yüzden kamu alacağının tahsilinin tehlikeye düşecek olmasıdır. Oysa; örnek olayda, ilgililerin, ikametgahlarının Türkiye’de olmadığına dair bir tespit bulunmamaktadır. Dolayısıyla; bu fıkraya göre de, ilgililerden teminat istenilmesi ve ihtiyati haciz uygulanması mümkün değildir.

  9. Sayın Başsavcım Merhaba

    Konu: Defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda kaç kat vergi ziyaı kesilmesi gerektiği konusu.

    Bu konuda yargıda üç görüş vardır :

    BİRİNCİ GÖRÜŞE GÖRE ise, defter ve belgelerin ibraz edilmememesi durumunda kanunda tanımı yapıldığı şekilde bir vergi ziyaı oluşmamaktadır. Defter ve belgelerin ibraz edulmemesi durumunda kanun hükmünde tanımladığı şekilde oluşmuş bir vergi ziyaı olmadığından vergi ziyaı cezası kesilemez.

    Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmemesi gerekir. Çünkü kanunda defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda vergi ziyaı cezası kesilebileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

    İKİNCİ GÖRÜŞE GÖRE ise ; 1 kat vergi ziyaı cezası kesilmelidir.

    ÜÇÜNCÜ GÖRÜŞE GÖRE İSE, burda önemli olan yasa yapıcının iradesidir. Yasa koyucu bu hükümlerle neyi istemiştir?? Öncelikle yasa koyucunun bu konudaki iradesini tespit edip , bu iradeye göre karar vermek gerekir.

    Yasa koyucu; hapis cezası gerektiren fiil söz konusu olduğunda , ayrıca mükellefe bu hapis cezası gerektiren fiil nedeniyle yapılacak tarhiyatlar üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesini istemiştir.

    Yasa yapıcı hapis cezası gerektiren fiileri BAŞLANGIÇ NOKTASI olarak kabul etmiş , hapis cezası gerektiren bir fiil nedeniyle tarhiyat yapılması durumunda da ayrıca tarhiyat üzerinden 3 kat vergi ziyaı cezası kesilmesini hükme bağlamıştır.

    Defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda hapis cezası verilmesini isteyen yasa koyucu , bu fiil nedeniyle yapılacak olan tarhiyat üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmemesini ya da 1 kat vergi ziyaı cezası kesilmesini istemiş olamaz.Hukuk mantığı bunu gerektirir.

    Yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yasa yapıcının defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda gerek hapis cezası verilmesini istediği, gerekse de bu sebeple yapılacak olan tarhiyat üzerinden de 3 kat vergi ziyaı cezası kesilmesini istediği yani iredesinin bu yönde olduğu çok açık ve somut bir şekilde anlaşılmaktadır.

    Aksi yöndeki yorumlar yasa koyucunun iradesine, amacına ters sonuçlar ortaya
    çıkardığından kabul edilemez.

    Sizin bu konudaki görüşünüz nedir?

    Saygı ve selamlarımla..

    • candant said:

      Sayın ERCİYAS, sorunuza, yapmak zorunda kaldığım uzun bu yolculuğun olumsuz etkileri nedeniyle, hemen yanıt veremediğim için üzgünüm. Belki, daha önce de, bir vesileyle söylemiş olabilirim: Ben, defter ve belgelerin gizlenmesi ya da usulüne uygun olarak istenilmesine karşın, herhangi bir haklı neden gösterilmeksizin ibraz edilmemesi eyleminin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359’uncu maddesinde, “kaçakçılık suçu” sayılmasını, Ceza Hukuku yönünden doğru bulmuyorum. Zira; defter ve belgeler ibraz etmeyen mükellef, bu eylemiyle, vergi kaçırmayı değil; daha önce, herhangi bir biçimde kaçırmış olan vergiyi (vergi kaçırma eylemini) gizlenmeyi amaçlamaktadır. Başka deyişle de; verginin kaçırılması (vergi ziyaı), defter ve belgeleri gizleme eyleminin sonucu değildir; daha önce yapılan kanuna aykırı eylemlerden birinin sonucudur. Dolayısıyla; defter ve belgelerin ibraz edilmemesi üzerine yapılan vergi incelemesi sonucunda, kayıt dışı kaldığı, hesaplanan matrah ya da matrah farkı; ibraz etmeme eyleminin tekemmülünden çok zaman önce, gerçekleşen başka bir eylemin sonucudur. Eğer; bu eylem, 359’uncu maddede kaçakçılık suçu sayılan eylemlerden ise; hesaplanan matrah ya da matrah farkı üzerinden salınacak vergiye (ziyaa uğratılan vergiye) üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekir. Değilse; salt defter ve belgelerin ibraz edilmemiş olması, vergi ziyaı cezasının üç kat olarak kesilmesini gerektirmez. Bu bakımdan; ben, sözünü etmiş olduğunuz üç farklı görüşten, ilki gibi düşünüyorum.

  10. Bülent Atılgan said:

    Sn. Hocam Merhaba! VUK 359 ile ilgili bir konuda görüşünüzü isteyecektim. Konuyu yazsam yardımcı olur musunuz?
    Teşekkürler!

    • Sayın Atılgan, sanırım geç kaldım. İletinizin tarihinde, Yurt dışından uzun bir yolculuktan sonra dönmüş ve uzunca süre siteme girme fırsatı bulamamıştım. Selamlar.

  11. Sayın Başsavcım Merhaba

    Konu: Limited şirket ortaklarının 6183 sayılı Kanunun 35. maddesi uyarınca sorumlulukları hakkında.

    OLAY :

    Limited  Şirket adına 2016 yılı vergi dönemi  için,  2017 yılında yapılan kaydı envanter vergi incelemesi sonucunda tespiti yapılan  2016 yılındaki faturasız satışları nedeniyle  yani 2016 yılında beyan dışı bırakılan hasılat farkından kaynaklanan vergi farkları için;

    1-  2016 yılı için vergi ziyaı cezalı kurumlar vergi tarhiyatı 

    2- 2016 yılının her ayı için  vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatları ( faturasız satışların hangi tarihte olduğu tespit edilemediğinden hasılat farkı her ay KDV beyanlarına dahil edilmiş)

     3- 2017 yılı   için vergi ziyaı cezalı  gelir- stopaj  tarhiyatı ( 2017 yılındaki  gizli kar dağıtımı nedeniyle, )

    4-  2016 yılı için aslı aranmayan geçici kurumlar vergisi üzerinden vergi ziyaı cezaları.

    şeklinde cezalı tarhiyatlar yapılmış.

    Şirket 2017 yılında tebliğ edilen cezalı tarhiyatlara  2017 yılında dava açmış. Vergi mahkemesi  2018 yılında davanın reddine karar vermiş.  Vergi mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş .

    .Mahkemenin davanın reddi kararı üzerine 2018 yılında vergi dairesince 2 numaralı vergi/ ceza ihbarnamesi  düzenlenerek davacıya tebliğ edilmiş. Davacı şirket vergi dairesine ödeme yapmayınca da şirket adına 2018 yılında  ödeme emri  düzenlenerek 2018 yılnda tebliğ edilmiş . Yine ödeme yapılmayınca da  şirket adına 2018 yılında haciz işlemi tesis edilmiş. 
    Şirketin malvarlığı bulunamamış .

    Bunun üzerine vergi dairesince 6183 sayılı Kanunun 35 .maddesi uyarınca hisseleri oranında şirket ortakları adına ödeme emirleri düzenlenmek isteniyor.??..

    -Bu olayda;

    -vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile vergi ziyaı cezalı KDV dönemleri ile aslı aranmayan geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları 2016 yılına ilişkin.

    -Gelir- stopaj vergisi dönemi ise 2017 yılına ilişkin

    -Vergi mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararı, kararın taraflara tebliği tarihi ve 2 numaralı vergi/ ceza ihbarnamesinin davacı şirkete tebliğ tarihi 2018 yılı

    Sorularım şunlar sayın Başsavcım :

    Sorum 1- Bu olayda hangi tarihlerde şirket ortağı olanlar adına 6183 m 35 uyarınca ödeme emirlerinin düzenlenmesi gerektiğini belirtiniz.

    Sorum 2. Bu olayda amme alacağının doğduğu tarih nedir? 

    Bu olayda amme alacağının doğduğu tarihteki şirket ortakları hangi tarihteki şirket ortaklarıdır?

    Sorum 3 : Bu olayda amme alacağının ödenmesi gerektiği tarihler hangisidir?

    Bu olayda amme alacağının ödenmesi gerektiği tarihteki şirket ortakları hangi tarihdeki şirket ortaklarıdır?

    Saygı ve selamlarımla.

    • Birinci soru, ikinci ve üçüncü soruları da kapsayan bir sorudur.

      Birinci soruya yanıt verilmekle , ikinci ve üçüncü sorulara da yanıt verilmiş olunacaktır.

    • Sayın ERCİYAS, 6183 sayılı Kanunun limited şirket ortaklarının sorumluluğunu düzenleyen 35’inci maddesinin son fıkrası, “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, fıkra, limited şirketin kamu borçlarından sorumlu olacak ortakların belirlenmesinde, kamu alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanları esas almış bulunmaktadır. Kamu alacaklarının neler olduğu 6183 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde gösterilmiş; Kanunun diğer maddelerinde de, (teminat hükümleri hariç), bu alacağın vadesinde ödenmemiş olması halinde, tahsili için izlenecek yol ve yöntemler gösterilmiştir. Başka deyişle, 6183 sayılı Kanun, kamu alacağının doğuşu ve ödenme zamanını düzenleyen bir kanun değildir. Dolayısıyla; bir kamu alacağının doğduğu zamanla ödenmesi gerekli zamanın belirlenmesinde, alacağın tabi olduğu kanun hükmüne bakılması gerekmektedir. Sizin olay olarak ortaya koyduğunuz durumda, kamu alacağı, vergi alacağıdır. Vergi alacaklarının doğumu ile ilgili genel düzenleme, bir idari usul kanunu olan, 213 sayılı Vergi Usul Kanununda bulunmaktadır. Bu Kanunun 19’uncu maddesi vergi alacağının doğum tarihini düzenlemektedir. Dolayısıyla, vergi alacağının özel kanununda gösterilmiş başka bir doğuş tarihi bulunmadıkça, bu maddeye göre doğuş tarihinin belirlenmesi gerekmektedir. Aynı şekilde; kamu alacağı niteliğindeki vergi alacağının ödenmesi gereken zamanın belirlenmesinde de, alacağın tabi olduğu özel vergi kanunu düzenlemesine bakılır. Olayınızdaki vergiler, kurumlar vergisi, gelir vergisi ve geçici gelir vergisi ile katma değer vergisidir. Dolayısıyla; kamu alacağının doğum tarihinin belirlenmesinde, VUK’nun anılan 19’uncu maddesi uyarınca, bu vergilerin tabi olduğu kanuna göre kazanç getirici faaliyet sayılan olayın meydana geldiği veya hukuki durumun tekemmül ettiği tarihin esas alınması gereklidir. Örneğin; KDVK’nun 10’uncu maddesine göre, bu vergi, konusunun mal ya da hizmet olup olmamasına göre, teslim ya da hizmetin yapıldığı tarihte doğmuş olur. Aynı şekilde; anılan kamu alacaklarının ödenmesi gereken zamanları da, bu vergilerin tabi oldukları kanunlarda gösterilen ödeme zamanları olarak almak gerekir.
      Bu açıklamalara göre, olayda, hangi ortakların sorumlu olduğunu tespit edebileceğinizi düşünüyorum.
      Kolay gelmesi dileğiyle,..

  12. Sayın Başsavcım Merhaba

    Vergi incelemesi yapılması amacıyla mükelleften vergi denetim kurulu grup başkanlığı defter ve belge isteme yazıyla defter ve belgeleri istenilmiş.

    Defter ve belge isteme yazısında;

    1- 15 gün içinde ibraz edilmezse VUK nun mükerrer 355. maddesi uyarınca usulsüzlük cezası kesileceği belirtilmiş.

    2- 139. madde uyarınca iş yerinin müsait olması şartıyla iincelemenin iş yerinde yapılmasının da mümkün olduğu belirtilmiş.

    3- Eğer incelemenin iş yerinde yapılması isteniyorsa 15 gün içinde grup başkanlığına yazılı olarak bildirilmesi gerektiği de belirtilmiş .

    Mükellef 15 gün içinde defter ve belgelerini ibraz etmediği gibi, incelemenin vergi dairesinde yapılması yönünde bir talepte de bulunmamış.

    Bunun üzerine defter ve belgelerin ibraz edilmemesi fiili nedeniyle VUK nun mükerrer 35.maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilmiş.

    Özel usulsüzlük cezası hukuka uygun mu? Değil mi??

    ( Bu durumda , yargıtay içtihatlarına göre gizleme fiili oluşmadığından ceza mahkemelerince mahkumiyete karar verilmemesi gerekiyor. )

    Saygı ve selamlarımla..

    • Sayın ERCİYAS, bu sorunuza, sanırım, diğer sorunuz dolayısıyla yanıt vermiş bulunuyorum; ama, bir kez daha söyleyeyim:
      1 – VUK’nun 139’uncu maddesi çok açık.
      2 – İncelemenin işyerinde yapılmış olması asıl.
      3 – İncelemenin dairede yapılması ve defter ve belgelerin daireye getirilmesinin istenilmesi, ancak;
      a) İşyerine gidilerek, incelemeye başlama tutanağının tutulmuş olunması,
      b) İncelemenin işlerinde yapılamayacağının, işyerinde yapılan incelemeyle vergi inceleme elemanınca saptanmış bulunması veya mükellefçe incelemenin dairede yapılmasının istenilmesi koşullarıyla olanaklıdır.
      Bu bakımdan;
      1 – Ne, işyerine gelmeden incelemeye başlama tutanağı tutulması,
      2 – Ne, işyerine gelmeden inceleme amaçlı defter ve belgelerin istenilmesi,
      3 – Ve ne de, mükellefe, incelemenin işyerinde yapılmasını isteyip istemediğinin sorulması,
      Mümkündür.
      Bu yolda aksine yapılan tüm işlemler Kanuna ve Yönetmelik hükümlerine aykırıdır ve hukuki herhangi bir sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla; defter ve belgelerin ibraz edilmemesi halinde, ne özel usulsüzlük kabahati, ne de kaçakçılık suçu oluşur.
      Umarım yeterince açık olmuştur. Selamlar.

  13. Sayın Başsavcım Merhaba

    Danıştay vergi dava daireleri   ticaret siciline tescil yönüyle vergi dairelerini Ticaret Kanununda belirtilen iyiniyetli üçüncü şahıs ifadesi içinde kabul etmektediler.

    Bu görüşte ;

    ” Ticaret siciline tescil kurucu olmamakla , açıklayıcı olmakla birlikte, sonuçta vergi daireleri üçüncü kişi olduklarından,  şirket müdürünün değişmesi, yeni müdür atanması, şirket müdürünün azli, şirket müdürünün istifası, limited şirket ortağının noterde hissesini devretmesi gibi hukuki tasarruflar Ticaret kanununa uygun bir şeklide yapılmışsa hukuken geçerli olmakla birlikte, ticaret siciline tescil edilmediği sürece iyiniyetli şahıs durumunda olan vergi dairesine karşı ileri sürülemeyez Bu tür değişişkliklerin ticaret tesciline tescili zorunludur. Bu değişiklikler ticaret siciline tescil edilmemiş olsa bile değişiklikler ticaret kanuna göre geçerlidir .Bu tür hukuki tasarrufların ticaret kanununa göre geçerli olması için ticaret siciline tescili şart değildir. Bu tür değişikliklerin ticaret siciline tescili kurucu değil, açıklayıcı etkiye sahiptir. Ancak  bu tür değişikliklerin vergi dairelerine karşı ileri sürülmesi için ticaret siciline tescil edilmiş olması şarttır .Ticaret siciline tescil iyiniyetli üçüncü şahısları korumak için getirilmiş bir kuraldır.Vergi daireleri de iyiniyetli üçüncü şahıslardır.”

    denilmektedir.

    Bu konudaki aksi görüşe görüşte  ise;

    ” Vergi daireleri Ticaret Kanununda belirtilen iyiniyetli üçüncü şahıs  tanımı içinde yer almazlar.Ticaret kanunda yasa koyucu tarafından iyiniyetli üçüncü şahıs olarak belirtilen kişilerden kasdedilen tacir , yani ticaretle uğraşan kişilerdir. Vergi daireleri tacir olmadıklarından Ticaret kanunda belirtilen iyi niyetli üçüncü kişi ifadesiyle bir ilgileri yoktur. Yasa koyucunun Ticaret Kanunundaki bu hükümde; iyiniyetli üçüncü şahıslar ifadesi içinde vergi dairelerini de kasdetmiş olması mümkün değildir. ”

    denilmektedir.

    Sizin bu konudaki görüşünüz nedir ??

    Saygı ve selamlarımla..

    • Sayın ERCİYAS, vergi daireleri, iyi niyetli olmaları halinde, Türk Ticaret Kanununda korunmaları gerektiği belirtilen üçüncü kişi konumunda değildir. Bu konudaki Danıştay kararlarına katılmıyorum ve hiçbir zaman da katılmadım. Bu konudaki görüşümün açıklanması hakkında, Kanuni Temsilcinin Vergi Ve Kamu Alacaklarından Sorumluluğu adlı kitabımın, kanuni temsilcinin Vergi Usul Kanununun 10’uncu maddesi uyarınca olan sorumluluğu ile ilgili bölümüne bakabilirsiniz.

  14. Sayın Başsavcım

    İdari Yargılama Usul Kanun’unun 26.maddesinin, 1. fıkrasında, “Dava esnasında ölüm veya herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar; gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına ilgili mahkemece karar verilir. Dört ay içinde yenileme dilekçesi verilmemiş ise, varsa yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.” hükmü yer almaktadır.

    Uygulamada, dava devam ederken davacı şirketin ticaret sicilinden kaydı silinmesi halinde, yukarda yer verilen kanun hükmü gereği, dava dosyasında; takip hakkı kendisine geçenin başvurusuna kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar veriliyor.

    1. Soru: ‘davayı takip hakkı kendisine geçen kimse’ ibaresinden kimleri anlamalıyız. Örneğin, ticaret sicilinden kaydı silindiği için davada taraf olma niteliğini kaybeden davacı Limited şirket için menfaati etkilenen Kanuni temsilci davanın görülmesi için başvuruda bulunması halinde dava görülmeye devam edilir mi ?
    2. Soru: takip hakkı kendisine geçen kimsenin başvurusu üzerine dava görülmeye başlanırsa, bu durumda yeniden esas kaydı yapılan dosyada, davacı taraf olarak şirket ismi mi? yoksa takip hakkı kendisine geçen kimsenin adı mı yer alacak?

    Saygılarımla …

    • Sayın Karaman, adresinizden avukat olduğunuzu görüyorum. Sorunuzu, mesleğiniz gereği takibini yaptığınız dava dolayısıyla mı, yoksa, genel bilgi olarak mı soruyorsunuz? Bunu bilmek istiyorum. Selamlar.

      • Adnan Karaman said:

        Sayın Başsavcım
        Bahse konu @yahoo.com hesabımı avukat adaylığı dönemimde aktifleştirdiğim için o şekilde isimlendirmiştim.
        Halihazırda, idari yargı mensubu olarak vergi mahkemesinde görev yapmaktayım.
        Blogunuz sayesinde değerli görüşlerinizden istifade etme şansını bize sunduğunuz için bu vesileyle size şükranlarımı sunuyorum…
        Saygılarımla

    • Sayın KARAMAN, hassasiyetimden dolayı kusuruma bakmayacağınızı umarım. Hassasiyetimin nedeni, kimi zaman, mesleği , dava takip ederek para kazanmak olanların, önlerindeki somut olayla ilgili soru sorarak, uyuşmazlığı bana çözdürmek istemeleriyle karşılaşıyor olmamdır. Bu nedenle, sorulan soruların, genel bilgilenme ve tartışma amacıyla olup olmadığını, olabildiğince, anlamaya çalışıyorum. Yeniden kusuruma bakmamanızı dilerim.
      Sorunuzun yanıtına gelince:
      Bildiğiniz gibi; İdari Yargılama Usulü Kanununun 26’ncı maddesi, vergi uyuşmazlıkları dahil, tüm idari davalar için geçerli düzenlemeler içermektedir. Sözünü ettiğiniz 1’inci fıkra da doğal olarak, öyle. Tüzel kişinin, Ticaret Sicilinden silinmesi, davada taraf olma ehliyeti bakımından, gerçek kişilerin ölümüyle eş değerdir. Tüzel kişilerin davacı olarak taraf olduğu davada verilecek kararın, tıpkı gerçek kişilerin ölümü halinde davacının mirasçılarını etkilemesi gibi, tüzel kişinin tasfiyesinden pay alanları (pay sahiplerini) etkilemesi de, mümkündür. Tüzel kişinin taraf olduğu davada, talep, bir miktar paranın(tazminat olarak) kendisine ödenmesine karar verilmesi olabileceği gibi, idarece tahakkuk ettirilen borçtan (borçlandırma işleminin kısmen ya da tamamen iptali suretiyle) kısmen veya tamamen kurtarılması da olabilir. Her iki halde de; tüzel kişiliğin sona ermesi nedeniyle davanın sonuçsuz bırakılması, bu pay sahiplerini olumsuz yönde etkiler. Örneğin; tüzel kişiliğin talep ettiği tazminata hükmedilmediği için, pay sahipleri, tasfiyeden bu miktarda az pay almış olurlar. Ya da, borçlandırma işleminde yazılı tutardan paylarına isabet eden miktar kadar ya az pay alırlar ya da o miktarda fazla borç ödemek zorunda kalabilirler.
      Bu bakımdan; tüzel kişinin açmış olduğu davanın sonucundan bu şekilde etkilenen herkes, takip hakkı kendisine geçen durumundadır. Bunlara, özellikle vergi uyuşmazlıkları bakımından, kanuni temsilciler de dahildir.
      Bununla birlikte; ben farklı düşünüyor isem de, vergi uyuşmazlıkları ile ilgili olarak Danıştay’ın yaygın içtihadı, gerçek kişi vergi mükellefinin ölümü halinde, ister davaya konu edilmiş, ister edilmemiş olsun, tarhiyatın VUK’nun 12’nci maddesi uyarınca, mirasçılar hakkında, hisseleri oranında, ayrıca yapılması gerektiği yolunda.Dolayısıyla; bunların takibi yenilemelerine gerek olmadığı gibi bir anlam çıkıyor. Esasen; Danıştay’da, takip yenilendiğinde, salt mirasçıların hisseleri oranında haklarında tarhiyat yapılması gerektiği gerekçeyle tarhiyatın iptaline karar veriyor.
      Bunu şunun için söylüyorum. Anılan içtihaddan şöyle bir sonuç da çıkıyor: Eğer, davacının ölümü halinde, mirasçıları hakkında, ayrıca işlem yapılması kanun gereği ise, 26’ncı maddenin 1’inci fıkrasına göre, takibin yenilenmesine gerek bulunmamaktadır. Bu sonucu tüzel kişiler bakımından da söyleyebiliriz: Eğer, tüzel kişiliğin sona ermesi halinde, takip hakkı kendilerine geçenler hakkında, dava konusu işlemin konu unsuruyla ilgili ayrıca işlem yapılması (Örneğin; KVK 17/9’da olduğu gibi veya VUK. md.10, 6183/35 ve Mük 35 gibi) kanun gereği ise, takibin yenilenmesine gerek olmadığı söylenebilir. Zira; ilgili hak sahipleri, kendileri hakkında işlem yapıldığında, dava hakkını kullanma olanağına sahiptirler denilebilir. Söylediğim gibi, ben farklı düşünüyorum. Bana göre, tüzel kişinin açmış olduğu dava, tüzel kişiliğin sona ermesi halinde, takip hakkı kendilerine geçenler tarafından yenilenip sonuçlandırılabilir. Böyle olması, adil yargılanma hakkının alt unsurları bakımından da önemli ve gereklidir.
      Kimin davaya taraf olacağı sorununa gelince:
      Davayı kim takip ediyorsa; yani, takip hakkını kullanıyorsa, davada da o taraf olur. Salt, belirleme yapma amacıyla; örneğin, şöyle bir ibare kullanılabilir: “(Münfesih…..Şirketi ortağı- Kanuni temsilcisi)……..”. Kararda da, durum, ayrıca, belirtilebilir. Hüküm ise, pay oranı ile sorumlu olanlar bakımından, davayı takip eden yönünden kurulur.
      Umarın açıklayıcı olmuştur. Selamlar.

      • Adnan Karaman said:

        Sayın Başsavcım,
        Değerli vaktinizi ayırıp, soruma açık ve kapsamlı cevap verdiğiniz için çok teşekkür ederim.
        Saygılarımla

  15. Sayın Başsavcım Merhaba

    İş yerine gidilmeden defter ve belgelerin vergi dairesince bir yazıyla istenmesi Yargıtay içtihatlarına göre hukuka aykırı. Bu şekilde yapılanTebligat geçersiz . Tebligatın geçersiz olması nedeniyle gizleme suçu oluşmuyor.

    Peki tebligatın geçersiz olması nedeniyle gizleme suçunun oluşmadığı bu  durumda resen takdir sebebi oluşur mu oluşmaz mı?

    Yani  Yargıtay kararları uyarınca tebligatın geçersiz olması nedeniyle gizleme suçunun oluşmadığı bu durumda;   KDV indirimleri reddedilmek suretiyle yapılan KDV tarhiyatı  hukuka uygunmudur? Değilmidir?? Olayda resen takdir sebebi varmıdır yokmudur??

    Aşağıda bu konuda bir görüşe yer verdim :

    Siz bu görüşe katılıyormusunuz Sayın Başsavcım ?????

    “……… Defter belge ibraz etmeme olayında resen tarh nedeninin oluşması için 

    VUK nu 30/f2/b3’te öngörülen “Bu kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerin hepsi veya bir kısmı tutulmamış veya tasdik ettirilmemiş olursa veya vergi incelenmesi yapmaya yetkili olanlara her hangi bir sebeple ibraz edilmezse” halinin gerçekleşmesi gerekir. 

    Yani bu nedenle yapılan tarhiyata karşı açılan davada 359. maddede yer alan “gizleme” fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği ARANMAMALIDIR .
    !!!!!!!!!!!!!

    Belki iki hüküm birbirinden esas itibarıyla farklılık arz etmiyor. 

    Ancak karar kurgusunda hareket noktasının isabetli belirlenmesi gerektiğini düşünüyorum. ……..”

    şeklinde bir görüş var….

    Bu görüş için ne dersiniz Sayın Başsavcım

    Saygı ve selamlarımla.

    • Sayın ERCİYAS, size, dün, elektronik posta ile, “Vergi İncelemeleri Bağlamında Mükellef Haklarına Danıştay’ın Bakışı” adlı bildirimi göndermiştim (sitemde de yayımlanmıştır). O bildirimde söylediğim üzere; vergi incelemesi amacıyla defter ve belgelerin daireye getirilmesinin istenilmesi; ancak ve ancak, işyerine gidilerek, incelemeye başlama tutanağının tutulması ve işyerinin incelemeye müsait olmadığının tespiti halinde mümkündür. Bu bakımdan; ne, Dairede, işyerine başlama tutanağı tutulabilir, ne de işyerine gitmeden vergi incelemesi amacıyla defter ve belgelerin daireye getirilmesi istenilebilir. Aksi yolda yapılan her türlü işlem, hukuka aykırıdır ve sonuç doğuramaz. İdare, Kanuna ve bu Kanuna dayanarak kendi hazırladığı Yönetmelik hükümlerine uymak zorudadır. Benim görüşüm bu yolda.

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google fotoğrafı

Google hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Connecting to %s