8 thoughts on “Soru/Cevap”

  1. SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

    KONU: İŞTİRAK VERGİ ZİYAI CEZASI – KESİNLEŞME ŞARTI

    DANIŞTAY KARARLARINA GÖRE , BİR MÜKELLEFE 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZALI TARHİYAT YAPILDIĞINDA , İŞTİRAKÇİYE İŞTİRAK FİİLİ NEDENİYLE 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEBİLMESİ İÇİN, ASIL MÜKELLEF ADINA YAPILAN CEZALI TARHİYATIN KESİNLEŞMESİ GEREKİYOR.

    ANCAK ASLİYE CEZA MAHKEMESİNCE YAPILAN YARGILAMADA İSE ASIL FAİL- SANIK İLE İŞKİRAKÇİLER BİRLİKTE YARGILANIYOR.YANİ CEZA MAHKEMELERİNDE ” KESİNLEŞME ŞARTI ” GİBİ BİR ÖLÇÜT KULLANILMIYOR.

    ÖRNEĞİN CEZA MAHKEMESİNDE ŞİRKET MÜDÜRLERİ ASIL FAİL , SERBEST MALİ MÜŞAVİRLER İSE İŞTİRAKÇİ OLARAK BİRLİKTE YARGILANIYOR VE HAKLARINDA CEZA MAHKEMESİ AYNI ANDA HÜKÜM VERİYOR.

    DANIŞTAY KARARLARINA GÖRE İSE KESİNLEŞMEDEN SONRA İŞTİRAKÇİ ADINA VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLMESİ GEREKİYOR.

    BUNA GÖRE MÜKELLEFİN VERGİ MAHKEMESİNDE AÇTIĞI DAVA REDDEDİLECEK. İSTİNAF VE TEMYİZ YOLLARI TÜKETİLMEK SURETİYLE VERGİ MAHKEMESİ KARARI KESİNLEŞECEK. VE BU KESİNLEŞMEDEN SONRA DA SMM ADINA 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLECEK.

    BURDA ŞU GÖRÜŞTE İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ?

    MÜKELLEFİN AÇTIGI DAVADA VERGİ MAHKEMESİNİN DAVANIN REDDİ KARARI ÜZERİNE İŞTİRAKÇİ ADINA 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEBİLİR Mİ? YANİ İSTİNAF VE TEMYİZ YOLLARININ SONUCUNU BEKLEMEK GEREKLİ Mİ?

    VERGİ YASALARINDA BÖYLE BİR ŞARTA İLİŞKİN HÜKÜM YOK. KESİNLEŞME ŞARTI SADECE İÇTİHATLA GETİRİLMİŞ BİR KURAL.

    DANIŞTAYIN KESİNLEŞME ŞARTINA YÖNELİK İÇTİHADINA KATILIYORMUSUNUZ?

    SAYGILARIMLA

    MEHMET FATİH ERCİYAS

    • candant said:

      Sayın ERCİYAS, merhaba,
      Söylediğinizde haklısınız. Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesinde vergi ziyaı kabahatına iştirak edene vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için, mükellefe kesilen cezanın kesinleşmesi gibi bir koşul mevcut değil. Kanun koyucu öyle düşünmüş olsaydı; bunu, tekerrür zammında olduğu gibi, açıkça söylerdi. İçtihadın böyle bir koşul aramasının nedeni, sanırım, mükellefe ve onun fiiline iştirak edene aynı anda ceza kesilir de; mükellef dava açar, iştirakçi açmazsa ve mükellefin açtığı dava lehine sonuçlanırsa, iştirak ettiği ileri sürülen kişi haksız vergi cezasına maruz kalır endişesi. Bu endişe, bir bakıma doğru; ancak, giderilemeyecek türden değil. Zira; asıl faile verilen cezanın ortadan kalması durumunda, iştirakçiye kesilen ceza, vergi hatası (cezalandırma hatası) ile muallel hale gelir. Böyle bir durumda; vergi dairesinin, bu hatayı, kendiliğinden veya ilgilinin başvurusu üzerine düzeltmesi gerekir. Düzeltmediği takdirde, şikayet ve dava yolu açık olduğuna göre, ilgili bu yollara başvurarak, cezanın kaldırılmasını sağlayabilir. Kuşkusuz; Danıştay’da bunun böyle olacağını biliyor. Danıştay, kimi zaman, ileride başka bir dava ile düzeltilmesi gereken bir hatayı, işi uzatmamak ve yeni bir davaya yol açmamak için, önüne gelen dava dolayısıyla da düzeltme yoluna gidebiliyor. Örneğin; açık vergi hatasının (mükellefte yanılma gibi) ödeme emri aşamasında dikkate alınması yolunda verilen kararlarda olduğu gibi. Bu içtihad da, Danıştay’ın o tür davranışlarından biri olmalı. Kuşkusuz, bu, pragmatik davranış, ama, kimi zaman oluyor. Benim, kişisel görüşüm, vergi ziyaı kabahatine iştirak edene de, mükellefle birlikte vergi ziyaı cezası verilmesine herhangi bir yasal engel olmadığı yolunda.

  2. SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA

    KONU : GEÇİCİ VERGİ- 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI.

    DANIŞTAYIN YERLEŞİK KARARLARINA KAÇAKÇILIK FİİLİ GEREKİREN FİİLLERLE İLGİLİ OLARAK YAPILAN CEZALI TARHİYATLARDA ; ASLI ARANMAYAN GEÇİCİ VERGİLER ÜZERİNDEN KESİLEN VERGİ ZİYASININ 1 KAT OLMASI GEREKİYOR. 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEMİYOR.

    YANİ DİĞER VERGİ TÜRLERİNE İLİŞKİN TARHİYATLAR ÜZERİNDEN 3 KAT CEZALI OLARAK KESİLEN VERGİ ZİYAI CEZALARININ HUKUKA UYGUN BULUNDUĞU DURUMLARDA, ASLI ARANMAYAN GEÇİCİ VERGİLER ÜZERİNDEN 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLMESİ HUKUKA UYGUN BULUNMUYOR.

    DANIŞTAYIN BU YÖNDEKİ YERLEŞİK KARARLARINA KATILIYORMUSUNUZ?

    SAYGILARIMLA

    MEHMET FATİH ERCİYAS

    CEVAPLA

    • candant said:

      Benim görüşüm şu: Gelir Vergisi Kanununun mük.120’nci maddesinde, cezadan söz edilmesinin sebebi, mahsup dönemi geçen geçici vergilerden, vergi aslı, ceza ve gecikme faizinden yalnızca vergi aslının aranmaması, diğerlerinin aranması konusuna açıklık getirme ihtiyacıdır. Yoksa, ceza kesilmesine izin veren düzenleme olma amacı taşımıyor. Bu yüzden; cezanın katı konusunda bir düzenleme içermiyor. Bunu; yani, cezanın bir kat mı yoksa üç kat mı olacağını VUK’na bırakıyor. Dolayısıyla; cezanın kaç kat olacağının VUK’nun 344’üncü maddesine göre belirlenmesi gerekir. Eğer, geçici verginin noksan tahakkuk ettirilmesi 359’uncu maddede yazılı eylemlerden kaynaklanmışsa, vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesine hukuken bir engel bulunmamaktadır. Bu yüzden; geçici vergiye vergi ziyaı cezası yalnızca bir kat kesilebilir, üç kat kesilemez denilmesi, hukuki olamaz. Olsa olsa, geçici vergi, esasen ileride tahakkuk ettirilen vergiden mahsup edilecek vergidir; eğer, takvim yılı sonunda vergi yine noksan beyan edilirse, o zaman zaten cezası neyse o kesilir düşüncesi olabilir. Öyleyse de, VUK, md. 341’de yapılan vergi ziyaı tanımı karşısında, hukuki gerekçe sayılamaz.

      • SAYIN BAŞSAVCIM ;

        AŞAĞIDAKİ YORUM HAKKINDA DÜŞÜNCELERİNİZİ ÖGRENEBİLİRMİYİM?

        ” Anayasa’ya aykırılığı tartışmalı olan husus tahakkuk dönemi daha önce olan geçici vergi üzerinden kesilen vzc değil, tahakkuk dönemi daha sonra olan gelir vergisi üzerinden kesilen vzc’ydi. Gelir vergisi ve geçici verginin tarh ve tahsil dönemleri farklı olduğundan burada ne bis in idem ilkesinin şartlarından fiillerin aynılığı koşulu sağlanmıyor. İleriki bir tarihte vergi ziyaının tek tespitle saptanması da bu sonucu değiştirmiyor.

        AYM’nin bireysel başvuru kararlarında kabul ettiği üzere idari para cezalarının uygulanması da Devletin mülkiyetin kontrolü ve düzenlenmesi yetkisi kapsamındadır. Dolayısıyla mülkiyete müdahalenin ölçülü olması gerekir.

        Geçici vergi üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesildikten sonra aynı tespit nedeniyle gelir vergisi üzerinden de üç kat vzc kesilmesi ulaşılmak istenen caydırıcılık sağlama amacıyla karşısında bireylere adil dengeyi bozucu yük getiren orantısız bir düzenlemedir.

        Bu nedenle Anayasaya aykırılığı tartışmalı olan düzenleme VUK mük. 120 değil, geçici vergi üzerinden vzc kesildiği durumlarda gelir vergisi üzerinden vzc kesilmesi yönünden 213 sayılı Kanun’un 341 ve 344’üncü maddeleridir.  ”

        şeklinde bir yoruma yanıtınız nedir?

      • candant said:

        Bu görüşe katılırım. Ancak; bana yönelttiğiniz sorudaki sorun, vergilendirme dönemi için re’sen ya da ikmalen tarh edilecek vergiye ayrıca geçici vergiye uygulanan cezanın sebebi olan (vergi ziyanı neden olan)eylem dolayısıyla ayrıca uygulanacak cezanın ölçülülük ilkesine aykırı olup olmadığı değil; geçici vergiye üç kat ceza uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili. Kuşkusuz, konu, AYM’since ölçülülük ilkesi yönünden ele alınır. Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmasındadır.

    • Sayın Başsavcımın son paragrafta sorun olarak nitelediği hususu tam olarak kavrayamadım.

      Anayasa Mahkemesi’nin bir kararından alıntı yapayım:

      “16. …Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır.” (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 16)

      AYM’nin bu konuda birçok kararı var. AİHM kararları da bu yönde.

      Peki derece mahkemeleri temel hak ve özgürlükleri nasıl koruyacak? Temel hak ve özgürlükleri normatif olarak düzenleyen Anayasa ve AİHS ile bunların yorumunu gösteren AYM ve AİHM kararları referans alınmadan ve korumak mümkün mü? Mümkünse nasıl? Daha da önemlisi bir idari işlem kanuna uygun ancak temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin rejime ve bu bağlamda özellikle ölçülülük ilkesine aykırı ise ne olacak? İdari yargı kanuna uygun deyip davayı reddederse hukuka uygunluk denetimi mi yapmış olur yoksa kanuna uygunluk denetimi mi?

      Bireysel başvuru yoluyla getirilen sistem artık temel hak ve özgürlüklerin denetimini öncelikle derece mahkemelerinin gerekli yapmasını gerekli kılmaktadır. Yukarıda yer verdiğim AYM kararı bunu açıkça söylemektedir.

      Ve bu durum AİHS’yi iç hukukumuzun bir parçası haline getirdiğimiz 1945 yılından beri böyledir ve AYM’ye bireysel başvuru yolunun açılmasıyla başlamamıştır.

      Anayasa 90/5 uyarınca AİHS kanun hükmündedir. Yargılama yaparken AİHS ve AİHM uygulaması bu nedenle mutlaka dikkate alınmalıdır.

      İdari işlemin dayanağı olan kanunun kendisi Anayasa’ya aykırı ise mahkemeler somut norm denetimiyle normun iptali için AYM’ye başvurabilir. Kanun normatif olarak Anayasa’ya aykırı olmamakla birlikte uygulaması belirsiz ya da öngörülemez nitelikte ise bu halde buna dayanan idari işlem de sebep unsuru yönünden “hukuka” aykırıdır, iptali gerekir. Örneğin İskenderun Demir Çelik’e ilişkin AYM kararı

      İdari işlem mülkiyet hakkına bir müdahale içeriyor ancak Anayasanın 35. maddesi uyarınca kamu yararı içermiyorsa bu halde amaç unsuru yönünden hukuka aykırıdır.

      Son olarak idari işlem kanuna uygun olmakla birlikte ulaşılmak istenen kamu yararı amacı karşısında elverişsiz veya gerekli olmayan nitelikte ise ya da bireye ulaşılmak istenen amaç karşısında adil dengeyi bozucu nitelikte orantısız bir yük yüklüyorsa, kısaca ölçülülük ilkesine aykırı ise bu halde idari işlem konu unsuru yönünden “hukuka” aykırıdır.

      Bireysel başvuru yoluyla getirilen sistem idari yargını kanuna uygunluk denetimiyle yetinmesini AYM ve AİHM’nin hak denetimini yapmasını gerektirmemekte, bilakis yukarıdaki kararın da işaret ettiği gibi ilgili normatif düzenlemeler (Anayasa ve AİHS) ve bunların uygulaması dikkate alınarak hak denetimi idari yargı tarafından yerine getirilmesini gerekli kılmaktadır.

      (Artık yeni şeylerin söylenmesi gerektiğine olan inancım nedeniyle bir konuyu doktora tez çalışması olarak seçtim ve yazıyorum. Bu konuda Mart ayında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde düzenlenen 1. Vergi ve Temel Haklar Sempozyumunda yaptığım konuşma da makale haline geldi. Hakem incelemesinden sonra siz değerli meslektaşlarımla paylaşacağım.)

      Sözü Sayın Başsavcımın dediğinin aksiyle tamamlayayım:

      Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmamasındadır.

      • candant said:

        Sayın ERCİYAS, merhaba.

        Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu Kd. Tetkik Hakimi Yunus Bey’in, üyesi olmadığım WhatsApp Grubunuzda, bana vermiş olduğu yanıtı/yapmış olduğu yorumu, bu sütuna, yönlendirmenizden ve de gmail adresimdeki iletinizle sorduğunuz sorudan, bu yanıt/yorum hakkında ne düşündüğümü öğrenmek istediğinizi anlıyorum. Aslında; bu sitede söylediklerim hakkında, başka zeminlerde yanıt verilmesinden ya da yorum yapılmasından, hoşlanmıyorum. Bu nedenle; eğer, doğrudan bana gönderdiğiniz ileti ile aynı konuda soru sormamış olsaydınız, anılan yanıta/yoruma yanıt vermeyi düşünmüyordum. Bu bakımdan; aşağıda yazacaklarımı bu çerçevede değerlendirmenizi isterim.
        Sayın Kıdemli Tetkik Hakimi, bana, daha önce, aynı konuda yöneltmiş olduğunuz soruya vermiş olduğum yanıtın son cümlesindeki, “Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmasındadır.” şeklindeki açıklamamı tam kavrayamadığını söylüyor. Böyle söylemesine karşın; anılan cümle ile ne demek istediğimi, doğrudan, burada, bana, sorup öğrenmek yerine, anlamış/kavramış gibi yanıt vermeye çalışmasını yadırgatıcı bulmakla birlikte; o yanıtımda, görüşlerimi tek bir cümleye sığdırmaya çalışarak anlaşılmasını beklemekle hata yaptığımı da kabul ediyorum. Sanıyorum, aşağıda yapacağım açıklamalardan sonra, ne demek istediğim anlaşılmış olacak.
        Sayın Kd. Tetkik Hakiminin yanıtından/yorumundan; özellikle de, “Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmamasındadır.” şeklinde, benim cümlemi olumsuz haliyle yineleyerek, kurduğu son cümleden ve bu cümleyi eleştiri konusu yapmasından anladığım şu: Sayın Kd. Tetkik Hakimine göre; aynı eylem sebebiyle, hem geçici vergiye, hem de yıllık gelir vergisine üç kat vergi ziyaı cezası uygulanması, mükellefe aşırı yük getirmesi sebebiyle ölçülülük ilkesini, dolayısıyla mükellefin mülkiyet hakkını ihlal etmektedir. Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesi uyarınca, ölçülülük ilkesi yaşama geçirilmek suretiyle, kanuna uygunluk denetimi yerine hukuka uygunluk denetimi yapılarak, vergi ziyaı kabahatinin oluştuğunu gösteren somut veriler ve bu kabahate üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren yasa hükmü, göz ardı edilmeli ve dava konusu ceza kesme işlemlerinden biri iptal edilmelidir. Sizin, hem WhatsApp Grubunuza gönderilen anılan yanıtı/yorumu bana yönlendirmek, hem de, 19 Ekim günü, gmail adresime ileti göndermek suretiyle yanıtını öğrenmek istediğinizi belirttiğiniz sorunun da böyle bir durumda verilmesi gereken kararla ilgili olması sebebiyle (Siz, geçici vergiye kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesine aykırılığı sebebiyle, ceza kesme işleminin iptaline karar verilip verilemeyeceğini sormaktasınız); aşağıda yapacağım açıklamalar, hem sayın Kd. Tetkik Hakimin yanıtına/yorumuna, hem de sizin sorunuza yanıt olarak alınmalıdır.
        Öncelikle, şunu belirtmekte yarar olduğunu düşünmekteyim: İdari yargı denetiminin hukuka uygunluk denetimi olduğunda, en küçük bir kuşku söz konusu değildir. Sayın Kd. T. Hakiminin, eleştirdiği cümlemdeki açıklamayı kanuna uygunluk denetimi önerdiğim şeklinde algılamasında, hukuka uygunluk denetiminin kapsamı hakkındaki anlayışının etkisi olduğunu düşünüyorum. Daha açık anlatımla, bu algının gerisinde, adı geçenin, hukuk kavramı (Hukuka Uygunluk Bloku) içerisine nelerin gireceği konusundaki anlayış farklılığını görüyorum. Gerçekten, nereden baktığınıza bağlı olarak, hukuka uygunluk denetimine bir kapsam belirleyebilirsiniz. Faraza; hukuka, doğal hukukçuların penceresinden bakarsanız; hiç kuşkusuz, hukuka uygunluk denetiminin, doğal hukuka uygunluk denetimi olduğunu söyler; doğal hukuka aykırı olan yasa hükümlerini bir yana bırakarak, doğrudan doğal hukuku uygularsınız. Katı pozitivist bir bakış açısıyla bakarsanız, hukuka uygunluk denetiminden, salt kanuna uygunluğu anlarsınız. Sanırım, ben, bu ikincisiyle suçlanmaktayım. Oysa; ben, bir hukukçu olarak, doğal hukuku ideal bulurum. Ancak, bir yargıç olarak davranmam gerektiğinde, pozitif hukukun Hukuka Uygunluk Bloku’nun kurallarına uymak zorunda olduğumun ayırdına varırım. Anayasanın 138’inci maddesi açık. Madde, yargıçların, Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun vicdanlarına göre karar vereceklerini söylemektedir. Sıralamada, önce Anayasa (Anayasa’daki doğrudan uygulanabilir kural ve ilkeler); ikinci olarak da, Anayasaya uygun yasalar gelmektedir. Vicdan, en son kaynak. Hukuk (yazılı olmayan hukuk/ hukukun genel ilkeleri) ise, doğrudan başvurulan değil; kararın oluşumunda etkili olması gereken vicdanı (“…nedenle, böyle olması hak ve nasafet kurallarına uygun görülmüştür…” gibi) belirleyen kaynak olmaktadır. Başka anlatımla; kararın verilmesinde, sırası geldiğinde her türlü vicdanın değil de, hukuka uygun vicdanın dikkate alınması gerekmektedir.
        Diyeceksiniz ki; “Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesi de, bir anayasa hükmü; idari yargıç, anılan sıralamaya göre, öncelikle ona uymak zorunda değil mi? Bir anayasa kuralı olarak, bu cümle de, Hukuka Uygunluk Bloku’na dahil değil mi?”. Hatta; sayın Kd. Tetkik Hakiminin anımsattığı Anayasa Mahkemesi kararında söylenildiği gibi, diyebilirsiniz ki; “İnsan haklarını koruma görevi, öncelikle derece mahkemelerine ait. Dolayısıyla; derece mahkemelerinin, korumayı, gerektiğinde bu hükme dayanarak yapmaları gerekmez mi?”
        Böyle söylerseniz, doğru söylemiş olursunuz. Kuşkusuz, cümle, Hukuka Uygunluk Bloku’na dahil. Kuşkusuz, insan haklarını koruma görevi, öncelikle, derece mahkemelerine ait. Benim de, konuşmalarımda, makale ve kitaplarımda, (anayasal değişiklikten de önce) uzun yıllardan bu yana, söylediğim bu. Hatta; ben, daha da, ileri giderek, idari yargıcın, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin hükümlerinin yorumuyla oluşan içtihadına da uyması gerektiğini, Mahkemenin kesinleşen kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabulünden önce de, çeşitli platformlarda, söylemiş bulunuyorum. Bu hatırlatmayı yapmamdaki amaç, bunların, sanki yeni söylenmiş şeyler gibi sunuluyor olmasıdır. Yoksa, övünmek gibi ne amacım, ne de buna ihtiyacım var.
        Bütün bunlarla birlikte; idari yargıcın, mahsup dönemi geçen geçici vergi dolayısıyla kesilen üç kat vergi ziyaı cezasını iptal etmek için, kabahatin oluştuğunu gösteren somut verileri ve kabahate uygulanması gereken yasa hükmünü, Anayasanın anılan düzenlemesine dayanarak, ölçülülük ilkesini uygulamak suretiyle, göz ardı etmesi gerektiğini söylemeden önce, bu düzenlemeye bir bakmakta yarar görmekteyim.
        Cümle, aynen, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünü içermektedir. Bu Anayasa düzenlemesine göre, insan haklarıyla ilgili bir uluslararası andlaşma hükmünün ulusal yasa hükümüne öncelikle/ulusal yasa hükmü bir yana bırakılarak uygulanabilmesi için;
        1 – Öncelikle, ortada bir insan hakkı bulunmalıdır.
        2- Bu insan hakkı ile ilgili olarak, uluslararası bir andlaşmada ve ulusal bir yasada düzenlenmiş hükümler olmalıdır.
        3- Bu hükümler, birbirinden farklı olmalıdır; hatta, çelişmelidir/ çatışmalıdır.
        4 – Ulusal yasa hükmü, Anayasaya uygun olmalıdır. Zira; ulusal yasa hükmü Anayasaya aykırı ise, Anayasa Mahkemesine müracaat edilerek iptal ettirilmesi, öncelikle düşünülmesi gereken yol olduğundan, 90’ıncı maddenin son cümlesi gibi bir düzenlemeye ihtiyaç olmaz.
        Ancak bu koşullarla, bir insan hakkının korunmasında/ihlalin giderilmesinde, anılan son cümle, uygulama yeri bulabilir. Örnek verelim: Varsayalım ki, Anayasa da, zorla çalıştırmaya olanak veren düzenleme var ve bir yasa hükmü ile de bireylerin zorla çalıştırılmaları öngörülmüş olsun. Dolayısıyla; yasa hükmünün Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek iptali mümkün değil. Oysa; İHAS’da, bireylerin zorla çalıştırılması açık bir biçimde yasaklanmış. Yani; zorla çalıştırma konusunda ulusal yasa hükmü ile İHAS hükmü farklı. Böyle bir durumda, konu idari yargıcın önüne geldiğinde, yargıç, ulusal yasa hükmünü bir yana koyarak, doğrudan İHAS hükmünü uygulamak zorundadır. Başka bir örnek: Türkiye, 7 sayılı Ek Protokolu imzalayarak yürürlüğe koymuş bulunmaktadır. Protokolün 4’üncü maddesi Non Bis İn İdem kuralını öngörmektedir. Bu kurala göre; aynı eylem/suç dolayısıyla kişi birden fazla kere yargılanamaz ve birden fazla cezaya çaptırılamaz. Oysa; 213 sayılı Vergi Usul Kanununda aynı eylem dolayısıyla birden fazla cezai yaptırım öngören maddeler var. Yani; Kanun, aynı eyleme birden fazla ceza uygulanmasına izin veriyor. Anayasada da, bunu yasaklayan hüküm yok. Böyle durumda; idari yargıç, önüne gelen davada, Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesini doğrudan uygulayarak, yasa hükmüne karşın cezalardan birinin iptaline karar verir. Örnekleri çoğaltmak mümkün.
        Oysa; geçici vergiye üç kat vergi ziyaı uygulanması halinde, somut verilerin ve yasa hükmünün göz ardı edilmesi gerektiğini söyleyen görüş, böyle bir hüküm farklılığına/çelişkisine/karşıtlığına değil; mahsup dönemi geçtiği için aslı aranmayan geçici vergi dolayısıyla uygulanan üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülü olmadığı yorumuna ve bu yorumdan hareketle ulaşılan mülkiyet hakkı ihlali iddiasına dayanmaktadır. Ölçülülük ilkesi, insan hakları hukukunda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, bir insan hakkı ihlalinin varlığının belirlenmesinde ölçüt olarak kullandığı genel hukuk ilkesidir. Yani; geçici vergiye üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının ölçülü olmadığını kabul etsek bile, ortada, İHAS’ın bir hükmü ile ulusal yasa hükmünün çelişmesi/farklı olması hali değil; ulusal yasaya uygun olan bir idari işlemin, İHAM’ın kararlarında uyguladığı bir genel hukuk ilkesine uymaması/uygun olmaması hali var demektir. Bu hal ise; Anayasanın 90’ını maddesinin son cümlesinin, ulusal yasa hükmünün bir yana bırakılması konusunda vermiş olduğu yetki kapsamında değildir. Başka anlatımla; ölçülülük ilkesine aykırı olduğu iddia edilen husus, ulusal yasanın belli durumlarda vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesini öngören hükmü değil; bu hükmün, aynı eylem dolayısıyla iki kez uygulanmasıyla ortaya çıkan sonuç olmaktadır. Bu bakımdan; bu sonucu yaratanın, İHAS’nin bir hükmü ile ulusal yasanın anılan hükmünün farklı olması/çelişmesi/çatışması olduğunun söylenebilmesi olanaksızdır.
        Kuşkusuz, idari yargıç, hukuka uygunluk denetimi sırasında, gerektiğinde, ölçülülük ilkesini uygulamak zorundadır. Bu zorunluluk, iç hukuk yönünden, esasen, ölçülülük ilkesinin, uyuşmazlıkların (amaçla araç – sebeple sonuç arasındaki adil dengenin varlığını, yasaların idareye tanıdığı yetkinin/takdir yetkisinin/idari işlemin sebep veya konu unsurunu seçme yetkisinin sınırları çerçevesinde) değerlendirilmesinde uygulanması gereken bir ölçüt olmasından kaynaklanmaktadır. Kesinleşmiş İHAM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi kabul edilmesi de, idari yargıcı, bu ölçütün uygulanmasında daha özenli davranmaya yöneltmesi bakımından etkili olmuştur. Yani; bu zorunluluk, Anayasanın 90’ıncı maddesinin son cümlesinden kaynaklanan bir zorunluluk değildir.
        Hukuki durum böyleyken; idari yargıç, anılan Anayasal düzenlemeden hareketle, ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği/ölçülülük ilkesini yaşama geçireceğim iddiasıyla, bir ulusal yasa hükmünü uygulamamazlık ederse, Anayasanın kendisine vermemiş olduğu yetkiyi kullanmış ve Anayasayı (AY. Md.138) ihlal etmiş olur.
        Hadi, bir an için, gözümüzü yumup, idari yargıcın böyle bir yetkisinin olduğunu kabul edelim. Yine de sorun bitmiş olmuyor. İdari yargıcın, ulusal yasa hükmünü ihmal ederek, mahsup dönemi geçen geçici vergiye uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası kesme işleminin iptaline karar verebilmesi için, ölçülülük ilkesinin ihlalinin, geçici vergiye uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası dolayısıyla olması da gereklidir. Oysa; gerçek öyle değildir.
        Zira; sayın Kd. T. Hakiminin Whatsapp Grubunuza göndermiş olduğu ilk yanıtında da söylenildiği gibi, mükellefe, üç kat vergi ziyaı cezası ile ölçülülük ilkesine aykırı olarak aşırı yük yüklenmesi gerçek olsa bile; yükün aşırılığı, geçici vergiye uygulanan ceza dolayısıyla değil; zaman bakımından geçici vergiden sonra gelen yıllık gelir vergisi tarhiyatına uygulanacak ceza dolayısıyla olmak zorundadır. Yani; ölçülülüğün, geçici vergiye uygulanan vergi ziyaı cezasında aranması yanlıştır.
        Kaldı ki; mahsup dönemi geçmiş olan geçici verginin hiç beyan edilmemesi veya noksan beyan edilmesi dolayısıyla yapılacak tarhiyata uygulanan üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesini (ve mülkiyet hakkını) ihlal ettiği gerekçesiyle iptal edilebilmesi için; mükellefin, aynı eylem dolayısıyla yıllık gelir vergisini de ziyaa uğratıp uğratmadığının bilinmesi zorunludur. Mükellef, geçici vergisini beyan etmemiş olmasına karşın, yıllık gelir vergisini doğru beyan edip tahakkuk ettirmiş olabilir. Veya, geçici vergi beyanında sahte belge kullanmasına karşın, yıllık beyannamesinde, bundan pişmanlık duyup, bu belgeleri kaydından çıkarmış ya da pişmanlık hükümlerinden yararlanarak cezadan kurtulmuş olabilir. Böyle hallerde; aşırı yük iddiası dayanaksız kalacağından, geçici vergiye uygulanacak üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesini ihlal ettiğinin iddia edilebilmesi, ancak, üç kat vergi ziyaı öngören yasa hükmünün ölçülü kabul edilmemesiyle olanaklıdır. Oysa; yasada belli durumlar için üç kat vergi ziyaı cezası öngörülmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olması başka; bu cezanın mahsup dönemi geçen geçici vergiye uygulanmasının bu ilkeyi ihlal etmesi başka bir şeydir.
        Dahası; Vergi Usul Kanununun 341’inci maddesinde yapılan vergi ziyaı tanımı karşısında, geçici verginin mahsup döneminin geçmesiyle, dönem içerisinde olunması arasında, hukuken herhangi bir fark bulunmamaktadır. Buna karşın; aynı iddianın, mahsup dönemi geçmemiş; yani, vergi aslı aranmak zorunda olan geçici vergi tarhiyatları dolayısıyla uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası için ileri sürülmemiş olması, bir çelişkidir.
        Başka ve vahim sonuçları olabilecek bir husus da, bir vergi mükellefinin, kayıtlarında sahte ya da muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanmasının, yalnızca, geçici vergide ve yıllık gelir vergisinde ziyaa neden olmaması; ayrıca; aynı mükellefin katma değer vergilerinde ve özel tüketim vergisinde de ziyaa neden olmasıdır. Kanun, aynı nedenden kaynaklanmalarına karşın, bu vergi ziyaları sebebiyle, aynı vergi mükellefine, bu vergiler dolayısıyla yapılacak tarhiyatlar için de, ayrıca, üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasını gerektirmektedir. Üstelik, buna engel ne bir Anayasa hükmü, ne de bir Anayasa Mahkemesi kararı bulunmaktadır. Aksine; Anayasa Mahkemesinin, “…bu ilke mutlak olmayıp, korunan hukuki yararı, unsurları, amacı ve neticesi farklı olması nedeniyle aynı hukuk disiplinleri kapsamında aynı fiilin farklı şekillerde mütalaa edilmesi mümkündür” dediği kararlar vardır (Bkz. Turgut CANDAN, “BİR ANAYASA MAHKEMESİ KARARI, VERGİ CEZALARI VE NON BİS İN İDEM KURALI”, www. turgutcandan.com). Eğer, siz, geçici vergi ve bu verginin ilgili olduğu yıllık gelir vergilerine aynı eylem dolayısıyla (cezanın eyleme mi yoksa kabahate mi kesildiğini tartışmıyorum; görüşte söylenildiği gibi, “eylem”e olarak kabul ediyorum) üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının mükellefe aşırı yük yüklediğinden bahisle ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu kabul ederseniz; bu kabulün, katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi dolayısıyla kesilecek üç kat vergi ziyaı cezaları için de geçerli olduğunu kabul etmiş olursunuz. Bunun sonucu olarak; bir kez üç kat vergi ziyaı cezası uygulandıktan sonra, aynı eylem sebebiyle, hangi vergiye ilişkin olursa olsun, ikinci kez aynı cezanın uygulanamayacağını söylemek zorunda kalırsınız. Bunu söylemenin yaratacağı kaosu, varın siz düşünün.
        Bu açıklamalardan sonra, duraksamadan, diyebilirim ki; mahsup dönemi geçsin geçmesin, geçici vergi tarhiyatından sonra, yıllık gelir vergisi tarhiyatına da aynı eylem sebebiyle üç kat vergi ziyaı cezası uygulanacak olmasının/uygulanma olasılığının bulunmasının mükellefe aşırı yük yükleyecek olması/ölçülülüğe aykırı olması, hiçbir biçimde, ne geçici vergi, ne de katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi tarhiyatlarına üç kat vergi ziyaı cezası uygulamasında, yargıca, yasa hükmünün, göz ardı edilmesi yetkisini vermez. Kavranamayan son cümlemle anlatmak istediğim, işte buydu.
        (Not: Yanıt uzadığı için; idari yargıcın ölçülülük ilkesini uygulayabileceği/uygulamasının gerekli olduğu durumlara, burada girmek ve örnekler vermek istemiyorum. Umarım, yukarıda, bir paragraf halinde değindiğim bu konuyu, başka bir soru sebebiyle, daha kavranır hale getirme olanağı bulurum).
        Bitirirken söylemek moda olduğu için söylüyorum: Devir, insan hakları devridir. İnsan Hakları Hukuku da, durmaksızın, gelişen bir hukuk dalıdır. Kuşkusuz, yeni şeyler söylemek lazım. Ancak; ben, yeni şeyler söylerken, söylediğim şeylerin, görevdeyken, tıpkı kararlarımın gerekçelerinde yaptığım gibi, yere sağlam basmasına ve sapla samanın karışmamasına özen gösteririm.

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google fotoğrafı

Google hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Connecting to %s