Duruşmada tanık dinlenip dinlenemeyeceğine dair kanunda bir düzenleme yoktur. Şimdiye kadar, Danıştay tanık dinlenilmesini kabul etmemiştir. Bunun sebebi, yargılamanın yazılı usule tabi olması değildir. Zira; yargılama yazılı yapılmasına karşın bir kez de olsa duruşma yapılıp, sözlü yargılamaya olanak tanındığına göre, bu yargılama/duruşma sırasına tanık dinlenilmesine herhangi bir engel olmadığı söylenebilir. Bu bakımdan; idari yargı yerlerinde yapılan duruşmalarda tanık dinlenemeyeceği görüşünün yazılı yargılama usulüne dayandırılması doğru değildir. Bu sebebin, idari yargılama usulünün önemli ilkelerinden biri olan re’sen araştırma ilkesinde aranması da yanlıştır. Zira; mademki, idari yargıç taraflar ileri sürmese bile hukuka aykırılık nedenini re’sen/kendiliğinden araştırma yetkisine sahiptir, o halde bu araştırması sırasında kendiliğinden tanık dinlemesine neyin engel olacağı sorulabilir. Bize göre, bunun nedeninin, İdari Rejim’de ve hukuka uygunluk denetiminin sınırlarında aranması gerekir.

İdari Rejim, kamu idaresine, tek taraflı irade açıklamasıyla; yani muhatabı olan idare edilenin rızasını/irade açıklamasını aramaksızın, idari işlem yapma yetkisi vermektedir. Bu yetkiyi kullanan idare, yapacağı idari işleminin hukuka uygun olabilmesi için, onu gerçek ve hukuka uygun maddi bir sebebe dayandırmak zorundadır. Bu zorunluluk, ona, bu sebebi, bizzat araştırma, inceleme ve değerlendirme yetkisi vermektedir. Tanığın bilgisi, bu maddi sebeple ilgilidir. Dolayısıyla; idari işlemin maddi sebebiyle ilgili tanığı dinlemek, ifadesini değerlendirmek, öncelikle, idareye ait bir yetkidir.

İdari işlemin tesisinden önce, gerekli olmasına karşın, bu yetkinin kullanılmaması veya gereği gibi kullanılmaması, kullanılmasına karşın ifadesinin hatalı değerlendirilmesi, idarenin yapmış olduğu idari işlemi sebep unsuru yönünden sakatlar.

Anayasanın 125’inci maddesi ile İdari Yargılama Usulü Kanununun 2’nci maddesinin 2’nci fıkrası, idari yargı yerlerine idari eylem ve işlem niteliğinde karar vermeyi yasaklamıştır. Esasen; kuvvetlerin ayrılığı da bunu gerektirir. İdari eylem veya işlem niteliğinde karar vermek demek, idareye ait bir yetkisin kullanılmasıyla yargı kararı oluşturmak demektir. İdari Rejim kuralları tanık dinlemenin, öncelikle, idari işlem yapma yetkisi olan idareye ait olduğunu söylediğine göre; idarenin dinlemediği tanığın yargı yerince dinlenilmesinin idari yetki kullanmak anlamına gelmesi kaçınılmazdır.

İdari Yargıç tarafından yapılması gereken; hukuka uygunluk denetimi sınırları içinde, idari işlemin maddi sebebiyle ilgili olarak tanık dinlenilmesine gerek olup olmadığını; gerekli ise, idarenin tanık dinleyip dinlemediğini, dinlediği tanığın doğru tanık olup olmadığını, tanığa doğru sorular sorulup sorulmadığını; sorulmuşsa, alınan yanıtların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini; idarece yapılan değerlendirme ve tanık ifadesinin idari işlemi doğrulayıp doğrulamadığını araştırmak, incelemek ve bunun sonucuna göre idari işlemin hukuka uygun olup olmadığına (davanın reddine veya idari işlemin iptaline) karar vermekten ibarettir. İdari Rejim ve hukuka uygunluk denetimi, idari yargıcın yetkisin, tanık konusunda, bunlarla sınırlamaktadır.

İşte bu nedenle, idari yargı yerlerinde yapılan duruşmalarda tanık dinlenilmesine olanak yoktur. Ancak; İdari Rejim kurallarına ve hukuka uygunluk denetiminin sınırlarına göre hukuki durum bu olmakla birlikte; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), Dilek Genç/Türkiye başvurusu ile ilgili olarak (Bşv. No: 74601/14 ve 78295/14), 21 Ocak 2025 tarihinde,  vermiş olduğu kararla; somut davadaki iç hukuk yargılamalarının adil yargılanma hakkının gerekliliklerini karşılamadığı; bu durumun, kendisine verilen para cezalarının temelini oluşturan, belirleyici olmasa bile yegâne delil olan polis tutanaklarına etkili bir şekilde itiraz etme imkânından başvuranı yoksun bıraktığı sonucuna varıldığı; bunun nedeninin ise, başvuranın tanığının İzmir İdare Mahkemesi önünde dinlenmesine geçerli yasal çerçevenin ve yerel mahkemelerin içtihadının izin vermemesi ve bu durumda başvuranın maruz kaldığı ön yargının o mahkeme tarafından giderilmemesi olduğu; İzmir İdare Mahkemesinin, hangi nedenle başvuranın savunmasına polis tarafından hazırlanan tutanaklardan daha az önem atfettiğini belirtmediği; Anayasa Mahkemesinin ise, bu eksikliği gidermediği; dolayısıyla, Sözleşme’nin 6 § 3 (d) maddesi ışığında ele alınan 6 § 1 maddesinin ihlal edildiğini söylemiştir.  

Olay, müzikhol işleten başvurucunun, resmi kapanış saatlerine uyulmadığına ve bu saatten sonra da müşteriye hizmet verildiğine dair polis tutanaklarına dayanılarak kesilen idari para cezasına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açtığı idari davalarda, idare mahkemesince tanık dinlenilmeden karar verilmesiyle ilgilidir. Olayda; başvurucu, açmış olduğu iki ayrı idari davada, kapanış saatine uyduğunu, müzikholün bu saatten sonra temizlik ve bakım için açık olduğunu, müşteriye hizmet verilmediğini iddia etmiş; ancak, mahkeme başvurucunun bu talebini karşılamadığı gibi, müzikholün kapanış saatinden sonra temizlik ve bakım için açık kaldığı yolundaki iddiaları da değerlendirmemiştir. Başvurucu, bu iddialarını, bölge idare mahkemesi nezdinde de dinletemediği gibi yapmış olduğu bireysel başvuru da, Anayasa Mahkemesince, açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur.

İlgilinin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine yapmış olduğu bireysel başvurularda ise, Hükümet, İdari Yargılama Usulü Kanununun tanık delilinin dinlenmesini yasaklamadığını; ulusal idare mahkemelerinin tanık dinlememesinin nedeninin, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31’inci maddesinde idare mahkemelerinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu/Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerini uygulayabileceği bir konu olarak tanık delilinden bahsedilmemiş olması olduğunu; somut davayla ilgili olarak, tanıkların dinlenmesinin uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin ulusal mahkemelerin takdirinde olduğunu ve başvuranın tanıklarının dinlenmesini isteme hakkının mutlak olmadığını; esasen, duruşma talep etme imkânına sahip olmasına rağmen, kendi ihmali nedeniyle bu yönde bir talepte bulunmadığını; temizlik yaptığı iddia edilen temizlik görevlilerinin noter tasdikli yazılı ifadelerinin ulusal mahkemeye sunulma imkanının bulunduğunu; müzikhole güvenlik kameraları yerleştirebileceğini ve denetlendiği sırada mekânı gösteren video görüntülerinin veya fotoğrafların ibraz edebileceğini ileri sürmüştür.

Başvuruyu; önce, başvurucuya verilen cezanın, suçu önlemek amacı taşıması sebebiyle, Sözleşmenin 6’ncı maddesi kapsamında “ceza” olarak sınıflandırılması gerektiği[1] değerlendirmesini yaptıktan sonra, başvurunun esası hakkında vermiş olduğu ihlal kararında; Hükümet tarafından sunulan yerel mahkeme kararlarının hiçbirinin, İdari Yargılama Usulü Kanununun idari davalardaki duruşmalara ilişkin hükümlerinin aksine, yerel mahkemelerin kamuya açık duruşmalarda tanık delillerini dinlediğini göstermediği; buna göre, başvuranın İzmir İdare Mahkemesine duruşma talebinde bulunmadığı iddiasına itibar edilemeyeceği (p.70); Hükümetin Danıştayın idari davalarda tanıkların sorgulanması olasılığını açıkça reddetmediği iddiasını desteklemek için sunduğu kararlardan birinde Danıştay’ın eğer bir husus İdari Yargılama Usulü Kanununun 31’inci maddesinde düzenlenmemişse bu hükme bahsi geçen hususa ilişkin olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması için dayanılamayacağı tespitinde bulunduğunun Mahkemenin dikkatinden kaçmadığı (p.76); Hükümetin re’sen soruşturma ilkesinin idare mahkemelerinin idari yargılamalarda tanıkları dinlemesine olanak sağladığını savunurken, bu ilkeye ilişkin yorumlarını destekleyen tek bir yargı kararı sunmadığı (p. 77); bu durumun, ister İdari Yargılama Usulü Kanunundan isterse yerel mahkemelerin uygulamasından kaynaklansın, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi kapsamında korunan çekişmeli yargılama ilkesine aykırı olduğu; zira, mevcut davada başvuranın idari para cezası verilmesine temel teşkil eden olaylara itiraz etme imkânının, Mahkemenin bu hüküm kapsamındaki yerleşik içtihadıyla bağdaşmayacak ölçüde kısıtlandığı; tanığın güvenilirliğinin değerlendirilmesinin, sadece kayda geçirilmiş sözlerinin okunmasıyla elde edilemeyecek karmaşık bir görev olduğu (bk.  Daştan/Türkiye, no. 37272/08, § 33, 10 Ekim 2017); dolayısıyla, yazılı ifadelerin sadece tanığın güvenilirliğine ilişkin bir soru işaretinin bulunmadığı durumlarda (bk. aynı yönde, Beraru/Romanya, no. 40107/04, § 66, 18 Mart 2014, ve Cutean/Romanya, no. 53150/12, § 61, 2 Aralık 2014) bir güvence teşkil edebileceği; ancak başvuran, polis memurlarının ifadesinin güvenilirliğine itiraz ettiğinden mevcut davada böyle bir durumun söz konusu olmadığı (p. 82); sistemlerini Sözleşmenin 6’ncı maddesine uyumlu hale getirmenin Sözleşmeci Devletlere ait olması sebebiyle, Hükümeti müzikhole kamera yerleştirilmiş olması gerektiği iddiasının savunulamaz olduğu (p. 84) gerekçelerine dayanmıştır.

Görüleceği üzere, Strasbourg Mahkemesinin ihlal kararının tek dayanağı, idare mahkemesi önünde yapılan davada tanık dinlenilmemesi değildir. Mahkeme, İzmir İdare Mahkemesinin, hangi nedenle başvuranın savunmasına polis tarafından hazırlanan tutanaklardan daha az önem atfettiğini belirtmemesini de ihlal gerekçesi olarak göstermiştir. Ama; bu gerekçe, başvurucunun tanık dinlenme talebinin karşılanmamasına ilişkin olanın yanında ikincil kalmaktadır.

Mahkemeye göre;

  1. İdari davada tanık dinlenilmesi adil yargılanma hakkı bakımından bir gerekliliktir.
  2. Bu gereklilik için, davacıların tanıklarının sözlü olarak dinlenmelerini istemeleri yeterlidir. Ayrıca; bu isteğin yerine getirilebilmesi için, duruşma isteminde bulunmamış olmalarının önemi yoktur (Not: İdari yargı yerlerinin duruşma dışında tanık dinleme olanakları bulunmadığına göre; karardaki bu değerlendirme, davacıların dava dilekçelerindeki sözlü olarak tanık dinlenilmesi konusundaki isteklerinin duruşma yapılmasını istedikleri anlamına da gelmektedir).
  3. Yazılı tanık ifadesine, ancak, tanığın güvenirliğine itiraz olmaması durumunda itibar edilebilir. İdarece işlemine dayanak alan ifade sahibi tanığın güvenirliğine itiraz edilmesi halinde, tanığın güvenilirliği, sadece kayda geçirilmiş sözlerinin okunmasıyla değerlendirilemez. Böyle durumlara; tanığın, Mahkemede, hâkim tarafından sözlü olarak dinlenilmesi gereklidir. Zira; tanığın güvenirliğinin değerlendirilmesi, yalnızca kayda alınmış ifadelerinin okunmasıyla yapılabilir değildir
  4. Sistemlerini Sözleşmenin 6’ncı maddesiyle uyumlu hale getirmek Sözleşmeci Devletlere aittir. Dolayısıyla; iddialarını kamera görüntüleriyle saptama görevi, başvuruculara/davacılara yüklenemez.
  5. Tanık dinlenilmesi istemi karşılanmayan başvurucu, kendisine verilen para cezalarının temelini oluşturan, belirleyici olmasa bile yegâne delil olan polis tutanaklarına etkili bir şekilde itiraz etme imkânından onu yoksun bırakılmıştır.

Kararda verilen bilgilerden, Hükümetin iyi savunma yapamadığı anlaşılıyor. Hatta, Hükümetin idari yargı yerlerinde tanık dinlenmesiyle ilgili olduğunu ileri sürerek Mahkemeye sunduğu kararların, tanık dinlenmesiyle ilgili olmadığı da kararda ifade ediliyor. Hükümet, savunmasını İdari Rejimin gereklerine oturtmak yerine, mevzuatta tanık dinlenmesini mümkün kılan düzenleme olmadığı; Hukuk Muhakemeleri Kanununa da bu konuda yapılmış gönderme olmadığı vs gibi uygulamanın haklı nedenlere dayandığını açıklamaya yeterli olmayan iddialarda bulunmakla yetiniyor. Bu da, savunmayı hazırlayanların İdari Rejimin gerekleri, hukuka uygunluk denetimi ve İdari İşlem Teorisi hakkında yeterli bilgi alt yapısına sahip olmadıkları anlamına geliyor.

Her ne olursa olsun, ortada, uyulması taahhüt edilen bir İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararı var. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) yorumuyla verilen bu kararların sözleşmeyle bütünleştiği, onun parçası haline geldiği kabul ediliyor. Bu bakımdan; Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına, 2004 yılında eklenen ve çatışma halinde insan hakları uluslararası sözleşmelerinin hükümlerini ulusal yasalara üstün kılan cümleye gönderme yaparak, idari yargı yerlerinin, bundan böyle, İnsan Hakları Mahkemesinin bu kararına uygun olarak, davalarda tanık dinlemeleri gerektiğini yolunda görüşler var. Anayasanın 90’ıncı maddesinin anılan cümlesi, aynen, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” şeklinde kurulmuştur.

 Strasbourg Mahkemesinin ihlal kararını İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin bir parçası/hükmü kabul etsek bile, ortada, bu hükümden farklı hüküm içeren herhangi bir ulusal yasa hükmü mevcut değildir. Ne İdari Yargılama Usulü Kanununda ne de başka bir ulusal yasada idari yargı yerlerinde yapılan yargılamalarda tanık dinlenemeyeceğine dair bir düzenleme vardır. Anılan ihlal kararından farklı yapılan uygulamanın nedeni, iki yüz yıldan fazla geçmişi olan İdari Rejimin gerekleri ve hukuka uygunluk denetimine Anayasa ile çizilen sınırdır. Dolayısıyla; idari yargıcın, önündeki davalarda, tanık dinleme konusunda ihmal edeceği bir yasa hükmü bulunmamaktadır. İdari Rejimin gereklerinin ihmal edilmesi ise, varlık nedeni ona bağlı olan idari yargıcın hiç yapamayacağı bir davranış biçimidir.

Bu bakımdan; sorunun çözümü, Hükümetin Sözleşmeye imza koyarken yapmış olduğu taahhüdün gereği olarak Yasama Organına ait bulunmaktadır. Bize göre, ihlal kararının iki sonucu vardır:

  1. Bu sonuçlardan ilki, kararda yapılan açıklamalardan da anladığımız üzere, idarenin idari işlem tesis etmeden önce, sebep araştırması dolayısıyla dinleyip açıklamalarını/ifadesini tutanakla kayıt altına almış olduğu tanığın güvenirliğine yapılan itirazın idari yargıç tarafından değerlendirilmesi ile ilgilidir.
  2. Sonuçlardan ikincisi ise, idari işlemin tesisinden önce dinlenilmesi gerekli olup da dinlenilmesi ihmal edilmiş olan tanığın, ilk kez mahkemece dinlenilip ifadesinin karara esas alınıp alınamayacağına ilişkindir.

Yasama Organının bulacağı çözümü, bu iki farklı sonuç şekillendirecektir.

İlk sonuçla ilgili olarak; idari yargıcın, idarenin idari işlemi tesis etmeden önce dinleyip ifadesini kayıt altına almış olduğu tanığı duruşma sırasında dinleyip, güvenirliği konusunda yapacağı değerlendirmeye göre karar vermesini; tanığı güvenilir bulmaması ve idari işlemin hukuka uygunluğunu gösterecek başkaca kanıtların olmaması halinde tanık ifadesine dayalı idari işlemin iptali ile yetinmesini sağlayacak bir düzenleme yapılması yeterlidir. Böyle bir durumda; idari yargıcın, tanığın ifadesinin idari işlemi doğrulayıp doğrulamadığını araştırmasına da gerek olmayacaktır.

İkinci sonuçla ilgili olarak, Yasama Organının yapacağı düzenleme, biraz farklı olmak zorundadır. Bu düzenlemede; idari yargıcın yapacağı şey, duruşma sırasında sözlü olarak dinlemiş olduğu tanığın ifadesinin, idari işlemin tesisinden önce dinlenilmiş olsaydı, idarenin farklı şekilde davranmasını gerektirip gerektirmeyeceği ile ilgili olmalıdır. Bu düzenlemeye göre; tanığın ifadesinin, idarenin başka şekilde davranmasını gerektireceği veya idari işlemin maddi sebebini geçersiz kılacağı ya da davacının idareden olan isteğinin karşılanmasına yeterli olacağı kanısına varması halinde, idari yargıç, idari işlemin tesisinden önce idarece tanık dinlenilmemiş olmasının dava konusu idari işlemi sebep unsuru yönünden sakatladığı gerekçesiyle iptalle yetinmeli ve tanığın tutanakla tespit olunacak ifadesini iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi sırasında değerlendirme yetkisini idareye bırakmalıdır.

Sonuç olarak; biz, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin iptal kararının bu iki sonucu ile ilgili olarak bu şekilde yapılacak yasal düzenlemelerin İdari Rejimin gereklerini ve hukuka uygunluk denetiminin sınırlarını zorlamayacağı görüşündeyiz.

[1] Karar, bu yönüyle de önemlidir.