DANIŞTAY KARARLARINA GÖRE , BİR MÜKELLEFE 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZALI TARHİYAT YAPILDIĞINDA , İŞTİRAKÇİYE İŞTİRAK FİİLİ NEDENİYLE 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEBİLMESİ İÇİN, ASIL MÜKELLEF ADINA YAPILAN CEZALI TARHİYATIN KESİNLEŞMESİ GEREKİYOR.
ANCAK ASLİYE CEZA MAHKEMESİNCE YAPILAN YARGILAMADA İSE ASIL FAİL- SANIK İLE İŞKİRAKÇİLER BİRLİKTE YARGILANIYOR.YANİ CEZA MAHKEMELERİNDE ” KESİNLEŞME ŞARTI ” GİBİ BİR ÖLÇÜT KULLANILMIYOR.
ÖRNEĞİN CEZA MAHKEMESİNDE ŞİRKET MÜDÜRLERİ ASIL FAİL , SERBEST MALİ MÜŞAVİRLER İSE İŞTİRAKÇİ OLARAK BİRLİKTE YARGILANIYOR VE HAKLARINDA CEZA MAHKEMESİ AYNI ANDA HÜKÜM VERİYOR.
DANIŞTAY KARARLARINA GÖRE İSE KESİNLEŞMEDEN SONRA İŞTİRAKÇİ ADINA VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLMESİ GEREKİYOR.
BUNA GÖRE MÜKELLEFİN VERGİ MAHKEMESİNDE AÇTIĞI DAVA REDDEDİLECEK. İSTİNAF VE TEMYİZ YOLLARI TÜKETİLMEK SURETİYLE VERGİ MAHKEMESİ KARARI KESİNLEŞECEK. VE BU KESİNLEŞMEDEN SONRA DA SMM ADINA 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLECEK.
Sayın ERCİYAS, merhaba,
Söylediğinizde haklısınız. Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesinde vergi ziyaı kabahatına iştirak edene vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için, mükellefe kesilen cezanın kesinleşmesi gibi bir koşul mevcut değil. Kanun koyucu öyle düşünmüş olsaydı; bunu, tekerrür zammında olduğu gibi, açıkça söylerdi. İçtihadın böyle bir koşul aramasının nedeni, sanırım, mükellefe ve onun fiiline iştirak edene aynı anda ceza kesilir de; mükellef dava açar, iştirakçi açmazsa ve mükellefin açtığı dava lehine sonuçlanırsa, iştirak ettiği ileri sürülen kişi haksız vergi cezasına maruz kalır endişesi. Bu endişe, bir bakıma doğru; ancak, giderilemeyecek türden değil. Zira; asıl faile verilen cezanın ortadan kalması durumunda, iştirakçiye kesilen ceza, vergi hatası (cezalandırma hatası) ile muallel hale gelir. Böyle bir durumda; vergi dairesinin, bu hatayı, kendiliğinden veya ilgilinin başvurusu üzerine düzeltmesi gerekir. Düzeltmediği takdirde, şikayet ve dava yolu açık olduğuna göre, ilgili bu yollara başvurarak, cezanın kaldırılmasını sağlayabilir. Kuşkusuz; Danıştay’da bunun böyle olacağını biliyor. Danıştay, kimi zaman, ileride başka bir dava ile düzeltilmesi gereken bir hatayı, işi uzatmamak ve yeni bir davaya yol açmamak için, önüne gelen dava dolayısıyla da düzeltme yoluna gidebiliyor. Örneğin; açık vergi hatasının (mükellefte yanılma gibi) ödeme emri aşamasında dikkate alınması yolunda verilen kararlarda olduğu gibi. Bu içtihad da, Danıştay’ın o tür davranışlarından biri olmalı. Kuşkusuz, bu, pragmatik davranış, ama, kimi zaman oluyor. Benim, kişisel görüşüm, vergi ziyaı kabahatine iştirak edene de, mükellefle birlikte vergi ziyaı cezası verilmesine herhangi bir yasal engel olmadığı yolunda.
VUK m 344 uyarınca iştirakçiye 1 kat iştirak vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için, asıl şirket adına yapılan 3 kat vergi ziyaı cezalı tarhiyatların yargısal olarak kesinleşmesi gereklidir görüşü şu yüzden de hukuka uygun değil:
Yargısal kesinlik aranırsa; iştirak vergi ziyaı cezalarının ; ceza kesme zamanaşımı süresinin geçtiği durumlarda kesilmesi mümkün olmayacaktır.
DANIŞTAYIN YERLEŞİK KARARLARINA KAÇAKÇILIK FİİLİ GEREKİREN FİİLLERLE İLGİLİ OLARAK YAPILAN CEZALI TARHİYATLARDA ; ASLI ARANMAYAN GEÇİCİ VERGİLER ÜZERİNDEN KESİLEN VERGİ ZİYASININ 1 KAT OLMASI GEREKİYOR. 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEMİYOR.
YANİ DİĞER VERGİ TÜRLERİNE İLİŞKİN TARHİYATLAR ÜZERİNDEN 3 KAT CEZALI OLARAK KESİLEN VERGİ ZİYAI CEZALARININ HUKUKA UYGUN BULUNDUĞU DURUMLARDA, ASLI ARANMAYAN GEÇİCİ VERGİLER ÜZERİNDEN 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLMESİ HUKUKA UYGUN BULUNMUYOR.
DANIŞTAYIN BU YÖNDEKİ YERLEŞİK KARARLARINA KATILIYORMUSUNUZ?
Benim görüşüm şu: Gelir Vergisi Kanununun mük.120’nci maddesinde, cezadan söz edilmesinin sebebi, mahsup dönemi geçen geçici vergilerden, vergi aslı, ceza ve gecikme faizinden yalnızca vergi aslının aranmaması, diğerlerinin aranması konusuna açıklık getirme ihtiyacıdır. Yoksa, ceza kesilmesine izin veren düzenleme olma amacı taşımıyor. Bu yüzden; cezanın katı konusunda bir düzenleme içermiyor. Bunu; yani, cezanın bir kat mı yoksa üç kat mı olacağını VUK’na bırakıyor. Dolayısıyla; cezanın kaç kat olacağının VUK’nun 344’üncü maddesine göre belirlenmesi gerekir. Eğer, geçici verginin noksan tahakkuk ettirilmesi 359’uncu maddede yazılı eylemlerden kaynaklanmışsa, vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesine hukuken bir engel bulunmamaktadır. Bu yüzden; geçici vergiye vergi ziyaı cezası yalnızca bir kat kesilebilir, üç kat kesilemez denilmesi, hukuki olamaz. Olsa olsa, geçici vergi, esasen ileride tahakkuk ettirilen vergiden mahsup edilecek vergidir; eğer, takvim yılı sonunda vergi yine noksan beyan edilirse, o zaman zaten cezası neyse o kesilir düşüncesi olabilir. Öyleyse de, VUK, md. 341’de yapılan vergi ziyaı tanımı karşısında, hukuki gerekçe sayılamaz.
” Anayasa’ya aykırılığı tartışmalı olan husus tahakkuk dönemi daha önce olan geçici vergi üzerinden kesilen vzc değil, tahakkuk dönemi daha sonra olan gelir vergisi üzerinden kesilen vzc’ydi. Gelir vergisi ve geçici verginin tarh ve tahsil dönemleri farklı olduğundan burada ne bis in idem ilkesinin şartlarından fiillerin aynılığı koşulu sağlanmıyor. İleriki bir tarihte vergi ziyaının tek tespitle saptanması da bu sonucu değiştirmiyor.
AYM’nin bireysel başvuru kararlarında kabul ettiği üzere idari para cezalarının uygulanması da Devletin mülkiyetin kontrolü ve düzenlenmesi yetkisi kapsamındadır. Dolayısıyla mülkiyete müdahalenin ölçülü olması gerekir.
Geçici vergi üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesildikten sonra aynı tespit nedeniyle gelir vergisi üzerinden de üç kat vzc kesilmesi ulaşılmak istenen caydırıcılık sağlama amacıyla karşısında bireylere adil dengeyi bozucu yük getiren orantısız bir düzenlemedir.
Bu nedenle Anayasaya aykırılığı tartışmalı olan düzenleme VUK mük. 120 değil, geçici vergi üzerinden vzc kesildiği durumlarda gelir vergisi üzerinden vzc kesilmesi yönünden 213 sayılı Kanun’un 341 ve 344’üncü maddeleridir. ”
şeklinde bir yoruma yanıtınız nedir?
candantsaid:
Bu görüşe katılırım. Ancak; bana yönelttiğiniz sorudaki sorun, vergilendirme dönemi için re’sen ya da ikmalen tarh edilecek vergiye ayrıca geçici vergiye uygulanan cezanın sebebi olan (vergi ziyanı neden olan)eylem dolayısıyla ayrıca uygulanacak cezanın ölçülülük ilkesine aykırı olup olmadığı değil; geçici vergiye üç kat ceza uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili. Kuşkusuz, konu, AYM’since ölçülülük ilkesi yönünden ele alınır. Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmasındadır.
Sayın Başsavcımın son paragrafta sorun olarak nitelediği hususu tam olarak kavrayamadım.
Anayasa Mahkemesi’nin bir kararından alıntı yapayım:
“16. …Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır.” (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 16)
AYM’nin bu konuda birçok kararı var. AİHM kararları da bu yönde.
Peki derece mahkemeleri temel hak ve özgürlükleri nasıl koruyacak? Temel hak ve özgürlükleri normatif olarak düzenleyen Anayasa ve AİHS ile bunların yorumunu gösteren AYM ve AİHM kararları referans alınmadan ve korumak mümkün mü? Mümkünse nasıl? Daha da önemlisi bir idari işlem kanuna uygun ancak temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin rejime ve bu bağlamda özellikle ölçülülük ilkesine aykırı ise ne olacak? İdari yargı kanuna uygun deyip davayı reddederse hukuka uygunluk denetimi mi yapmış olur yoksa kanuna uygunluk denetimi mi?
Bireysel başvuru yoluyla getirilen sistem artık temel hak ve özgürlüklerin denetimini öncelikle derece mahkemelerinin gerekli yapmasını gerekli kılmaktadır. Yukarıda yer verdiğim AYM kararı bunu açıkça söylemektedir.
Ve bu durum AİHS’yi iç hukukumuzun bir parçası haline getirdiğimiz 1945 yılından beri böyledir ve AYM’ye bireysel başvuru yolunun açılmasıyla başlamamıştır.
Anayasa 90/5 uyarınca AİHS kanun hükmündedir. Yargılama yaparken AİHS ve AİHM uygulaması bu nedenle mutlaka dikkate alınmalıdır.
İdari işlemin dayanağı olan kanunun kendisi Anayasa’ya aykırı ise mahkemeler somut norm denetimiyle normun iptali için AYM’ye başvurabilir. Kanun normatif olarak Anayasa’ya aykırı olmamakla birlikte uygulaması belirsiz ya da öngörülemez nitelikte ise bu halde buna dayanan idari işlem de sebep unsuru yönünden “hukuka” aykırıdır, iptali gerekir. Örneğin İskenderun Demir Çelik’e ilişkin AYM kararı
İdari işlem mülkiyet hakkına bir müdahale içeriyor ancak Anayasanın 35. maddesi uyarınca kamu yararı içermiyorsa bu halde amaç unsuru yönünden hukuka aykırıdır.
Son olarak idari işlem kanuna uygun olmakla birlikte ulaşılmak istenen kamu yararı amacı karşısında elverişsiz veya gerekli olmayan nitelikte ise ya da bireye ulaşılmak istenen amaç karşısında adil dengeyi bozucu nitelikte orantısız bir yük yüklüyorsa, kısaca ölçülülük ilkesine aykırı ise bu halde idari işlem konu unsuru yönünden “hukuka” aykırıdır.
Bireysel başvuru yoluyla getirilen sistem idari yargını kanuna uygunluk denetimiyle yetinmesini AYM ve AİHM’nin hak denetimini yapmasını gerektirmemekte, bilakis yukarıdaki kararın da işaret ettiği gibi ilgili normatif düzenlemeler (Anayasa ve AİHS) ve bunların uygulaması dikkate alınarak hak denetimi idari yargı tarafından yerine getirilmesini gerekli kılmaktadır.
(Artık yeni şeylerin söylenmesi gerektiğine olan inancım nedeniyle bir konuyu doktora tez çalışması olarak seçtim ve yazıyorum. Bu konuda Mart ayında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde düzenlenen 1. Vergi ve Temel Haklar Sempozyumunda yaptığım konuşma da makale haline geldi. Hakem incelemesinden sonra siz değerli meslektaşlarımla paylaşacağım.)
Sözü Sayın Başsavcımın dediğinin aksiyle tamamlayayım:
Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmamasındadır.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu Kd. Tetkik Hakimi Yunus Bey’in, üyesi olmadığım WhatsApp Grubunuzda, bana vermiş olduğu yanıtı/yapmış olduğu yorumu, bu sütuna, yönlendirmenizden ve de gmail adresimdeki iletinizle sorduğunuz sorudan, bu yanıt/yorum hakkında ne düşündüğümü öğrenmek istediğinizi anlıyorum. Aslında; bu sitede söylediklerim hakkında, başka zeminlerde yanıt verilmesinden ya da yorum yapılmasından, hoşlanmıyorum. Bu nedenle; eğer, doğrudan bana gönderdiğiniz ileti ile aynı konuda soru sormamış olsaydınız, anılan yanıta/yoruma yanıt vermeyi düşünmüyordum. Bu bakımdan; aşağıda yazacaklarımı bu çerçevede değerlendirmenizi isterim.
Sayın Kıdemli Tetkik Hakimi, bana, daha önce, aynı konuda yöneltmiş olduğunuz soruya vermiş olduğum yanıtın son cümlesindeki, “Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmasındadır.” şeklindeki açıklamamı tam kavrayamadığını söylüyor. Böyle söylemesine karşın; anılan cümle ile ne demek istediğimi, doğrudan, burada, bana, sorup öğrenmek yerine, anlamış/kavramış gibi yanıt vermeye çalışmasını yadırgatıcı bulmakla birlikte; o yanıtımda, görüşlerimi tek bir cümleye sığdırmaya çalışarak anlaşılmasını beklemekle hata yaptığımı da kabul ediyorum. Sanıyorum, aşağıda yapacağım açıklamalardan sonra, ne demek istediğim anlaşılmış olacak.
Sayın Kd. Tetkik Hakiminin yanıtından/yorumundan; özellikle de, “Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmamasındadır.” şeklinde, benim cümlemi olumsuz haliyle yineleyerek, kurduğu son cümleden ve bu cümleyi eleştiri konusu yapmasından anladığım şu: Sayın Kd. Tetkik Hakimine göre; aynı eylem sebebiyle, hem geçici vergiye, hem de yıllık gelir vergisine üç kat vergi ziyaı cezası uygulanması, mükellefe aşırı yük getirmesi sebebiyle ölçülülük ilkesini, dolayısıyla mükellefin mülkiyet hakkını ihlal etmektedir. Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesi uyarınca, ölçülülük ilkesi yaşama geçirilmek suretiyle, kanuna uygunluk denetimi yerine hukuka uygunluk denetimi yapılarak, vergi ziyaı kabahatinin oluştuğunu gösteren somut veriler ve bu kabahate üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren yasa hükmü, göz ardı edilmeli ve dava konusu ceza kesme işlemlerinden biri iptal edilmelidir. Sizin, hem WhatsApp Grubunuza gönderilen anılan yanıtı/yorumu bana yönlendirmek, hem de, 19 Ekim günü, gmail adresime ileti göndermek suretiyle yanıtını öğrenmek istediğinizi belirttiğiniz sorunun da böyle bir durumda verilmesi gereken kararla ilgili olması sebebiyle (Siz, geçici vergiye kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesine aykırılığı sebebiyle, ceza kesme işleminin iptaline karar verilip verilemeyeceğini sormaktasınız); aşağıda yapacağım açıklamalar, hem sayın Kd. Tetkik Hakimin yanıtına/yorumuna, hem de sizin sorunuza yanıt olarak alınmalıdır.
Öncelikle, şunu belirtmekte yarar olduğunu düşünmekteyim: İdari yargı denetiminin hukuka uygunluk denetimi olduğunda, en küçük bir kuşku söz konusu değildir. Sayın Kd. T. Hakiminin, eleştirdiği cümlemdeki açıklamayı kanuna uygunluk denetimi önerdiğim şeklinde algılamasında, hukuka uygunluk denetiminin kapsamı hakkındaki anlayışının etkisi olduğunu düşünüyorum. Daha açık anlatımla, bu algının gerisinde, adı geçenin, hukuk kavramı (Hukuka Uygunluk Bloku) içerisine nelerin gireceği konusundaki anlayış farklılığını görüyorum. Gerçekten, nereden baktığınıza bağlı olarak, hukuka uygunluk denetimine bir kapsam belirleyebilirsiniz. Faraza; hukuka, doğal hukukçuların penceresinden bakarsanız; hiç kuşkusuz, hukuka uygunluk denetiminin, doğal hukuka uygunluk denetimi olduğunu söyler; doğal hukuka aykırı olan yasa hükümlerini bir yana bırakarak, doğrudan doğal hukuku uygularsınız. Katı pozitivist bir bakış açısıyla bakarsanız, hukuka uygunluk denetiminden, salt kanuna uygunluğu anlarsınız. Sanırım, ben, bu ikincisiyle suçlanmaktayım. Oysa; ben, bir hukukçu olarak, doğal hukuku ideal bulurum. Ancak, bir yargıç olarak davranmam gerektiğinde, pozitif hukukun Hukuka Uygunluk Bloku’nun kurallarına uymak zorunda olduğumun ayırdına varırım. Anayasanın 138’inci maddesi açık. Madde, yargıçların, Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun vicdanlarına göre karar vereceklerini söylemektedir. Sıralamada, önce Anayasa (Anayasa’daki doğrudan uygulanabilir kural ve ilkeler); ikinci olarak da, Anayasaya uygun yasalar gelmektedir. Vicdan, en son kaynak. Hukuk (yazılı olmayan hukuk/ hukukun genel ilkeleri) ise, doğrudan başvurulan değil; kararın oluşumunda etkili olması gereken vicdanı (“…nedenle, böyle olması hak ve nasafet kurallarına uygun görülmüştür…” gibi) belirleyen kaynak olmaktadır. Başka anlatımla; kararın verilmesinde, sırası geldiğinde her türlü vicdanın değil de, hukuka uygun vicdanın dikkate alınması gerekmektedir.
Diyeceksiniz ki; “Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesi de, bir anayasa hükmü; idari yargıç, anılan sıralamaya göre, öncelikle ona uymak zorunda değil mi? Bir anayasa kuralı olarak, bu cümle de, Hukuka Uygunluk Bloku’na dahil değil mi?”. Hatta; sayın Kd. Tetkik Hakiminin anımsattığı Anayasa Mahkemesi kararında söylenildiği gibi, diyebilirsiniz ki; “İnsan haklarını koruma görevi, öncelikle derece mahkemelerine ait. Dolayısıyla; derece mahkemelerinin, korumayı, gerektiğinde bu hükme dayanarak yapmaları gerekmez mi?”
Böyle söylerseniz, doğru söylemiş olursunuz. Kuşkusuz, cümle, Hukuka Uygunluk Bloku’na dahil. Kuşkusuz, insan haklarını koruma görevi, öncelikle, derece mahkemelerine ait. Benim de, konuşmalarımda, makale ve kitaplarımda, (anayasal değişiklikten de önce) uzun yıllardan bu yana, söylediğim bu. Hatta; ben, daha da, ileri giderek, idari yargıcın, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin hükümlerinin yorumuyla oluşan içtihadına da uyması gerektiğini, Mahkemenin kesinleşen kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabulünden önce de, çeşitli platformlarda, söylemiş bulunuyorum. Bu hatırlatmayı yapmamdaki amaç, bunların, sanki yeni söylenmiş şeyler gibi sunuluyor olmasıdır. Yoksa, övünmek gibi ne amacım, ne de buna ihtiyacım var.
Bütün bunlarla birlikte; idari yargıcın, mahsup dönemi geçen geçici vergi dolayısıyla kesilen üç kat vergi ziyaı cezasını iptal etmek için, kabahatin oluştuğunu gösteren somut verileri ve kabahate uygulanması gereken yasa hükmünü, Anayasanın anılan düzenlemesine dayanarak, ölçülülük ilkesini uygulamak suretiyle, göz ardı etmesi gerektiğini söylemeden önce, bu düzenlemeye bir bakmakta yarar görmekteyim.
Cümle, aynen, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünü içermektedir. Bu Anayasa düzenlemesine göre, insan haklarıyla ilgili bir uluslararası andlaşma hükmünün ulusal yasa hükümüne öncelikle/ulusal yasa hükmü bir yana bırakılarak uygulanabilmesi için;
1 – Öncelikle, ortada bir insan hakkı bulunmalıdır.
2- Bu insan hakkı ile ilgili olarak, uluslararası bir andlaşmada ve ulusal bir yasada düzenlenmiş hükümler olmalıdır.
3- Bu hükümler, birbirinden farklı olmalıdır; hatta, çelişmelidir/ çatışmalıdır.
4 – Ulusal yasa hükmü, Anayasaya uygun olmalıdır. Zira; ulusal yasa hükmü Anayasaya aykırı ise, Anayasa Mahkemesine müracaat edilerek iptal ettirilmesi, öncelikle düşünülmesi gereken yol olduğundan, 90’ıncı maddenin son cümlesi gibi bir düzenlemeye ihtiyaç olmaz.
Ancak bu koşullarla, bir insan hakkının korunmasında/ihlalin giderilmesinde, anılan son cümle, uygulama yeri bulabilir. Örnek verelim: Varsayalım ki, Anayasa da, zorla çalıştırmaya olanak veren düzenleme var ve bir yasa hükmü ile de bireylerin zorla çalıştırılmaları öngörülmüş olsun. Dolayısıyla; yasa hükmünün Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek iptali mümkün değil. Oysa; İHAS’da, bireylerin zorla çalıştırılması açık bir biçimde yasaklanmış. Yani; zorla çalıştırma konusunda ulusal yasa hükmü ile İHAS hükmü farklı. Böyle bir durumda, konu idari yargıcın önüne geldiğinde, yargıç, ulusal yasa hükmünü bir yana koyarak, doğrudan İHAS hükmünü uygulamak zorundadır. Başka bir örnek: Türkiye, 7 sayılı Ek Protokolu imzalayarak yürürlüğe koymuş bulunmaktadır. Protokolün 4’üncü maddesi Non Bis İn İdem kuralını öngörmektedir. Bu kurala göre; aynı eylem/suç dolayısıyla kişi birden fazla kere yargılanamaz ve birden fazla cezaya çaptırılamaz. Oysa; 213 sayılı Vergi Usul Kanununda aynı eylem dolayısıyla birden fazla cezai yaptırım öngören maddeler var. Yani; Kanun, aynı eyleme birden fazla ceza uygulanmasına izin veriyor. Anayasada da, bunu yasaklayan hüküm yok. Böyle durumda; idari yargıç, önüne gelen davada, Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesini doğrudan uygulayarak, yasa hükmüne karşın cezalardan birinin iptaline karar verir. Örnekleri çoğaltmak mümkün.
Oysa; geçici vergiye üç kat vergi ziyaı uygulanması halinde, somut verilerin ve yasa hükmünün göz ardı edilmesi gerektiğini söyleyen görüş, böyle bir hüküm farklılığına/çelişkisine/karşıtlığına değil; mahsup dönemi geçtiği için aslı aranmayan geçici vergi dolayısıyla uygulanan üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülü olmadığı yorumuna ve bu yorumdan hareketle ulaşılan mülkiyet hakkı ihlali iddiasına dayanmaktadır. Ölçülülük ilkesi, insan hakları hukukunda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, bir insan hakkı ihlalinin varlığının belirlenmesinde ölçüt olarak kullandığı genel hukuk ilkesidir. Yani; geçici vergiye üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının ölçülü olmadığını kabul etsek bile, ortada, İHAS’ın bir hükmü ile ulusal yasa hükmünün çelişmesi/farklı olması hali değil; ulusal yasaya uygun olan bir idari işlemin, İHAM’ın kararlarında uyguladığı bir genel hukuk ilkesine uymaması/uygun olmaması hali var demektir. Bu hal ise; Anayasanın 90’ını maddesinin son cümlesinin, ulusal yasa hükmünün bir yana bırakılması konusunda vermiş olduğu yetki kapsamında değildir. Başka anlatımla; ölçülülük ilkesine aykırı olduğu iddia edilen husus, ulusal yasanın belli durumlarda vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesini öngören hükmü değil; bu hükmün, aynı eylem dolayısıyla iki kez uygulanmasıyla ortaya çıkan sonuç olmaktadır. Bu bakımdan; bu sonucu yaratanın, İHAS’nin bir hükmü ile ulusal yasanın anılan hükmünün farklı olması/çelişmesi/çatışması olduğunun söylenebilmesi olanaksızdır.
Kuşkusuz, idari yargıç, hukuka uygunluk denetimi sırasında, gerektiğinde, ölçülülük ilkesini uygulamak zorundadır. Bu zorunluluk, iç hukuk yönünden, esasen, ölçülülük ilkesinin, uyuşmazlıkların (amaçla araç – sebeple sonuç arasındaki adil dengenin varlığını, yasaların idareye tanıdığı yetkinin/takdir yetkisinin/idari işlemin sebep veya konu unsurunu seçme yetkisinin sınırları çerçevesinde) değerlendirilmesinde uygulanması gereken bir ölçüt olmasından kaynaklanmaktadır. Kesinleşmiş İHAM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi kabul edilmesi de, idari yargıcı, bu ölçütün uygulanmasında daha özenli davranmaya yöneltmesi bakımından etkili olmuştur. Yani; bu zorunluluk, Anayasanın 90’ıncı maddesinin son cümlesinden kaynaklanan bir zorunluluk değildir.
Hukuki durum böyleyken; idari yargıç, anılan Anayasal düzenlemeden hareketle, ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği/ölçülülük ilkesini yaşama geçireceğim iddiasıyla, bir ulusal yasa hükmünü uygulamamazlık ederse, Anayasanın kendisine vermemiş olduğu yetkiyi kullanmış ve Anayasayı (AY. Md.138) ihlal etmiş olur.
Hadi, bir an için, gözümüzü yumup, idari yargıcın böyle bir yetkisinin olduğunu kabul edelim. Yine de sorun bitmiş olmuyor. İdari yargıcın, ulusal yasa hükmünü ihmal ederek, mahsup dönemi geçen geçici vergiye uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası kesme işleminin iptaline karar verebilmesi için, ölçülülük ilkesinin ihlalinin, geçici vergiye uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası dolayısıyla olması da gereklidir. Oysa; gerçek öyle değildir.
Zira; sayın Kd. T. Hakiminin Whatsapp Grubunuza göndermiş olduğu ilk yanıtında da söylenildiği gibi, mükellefe, üç kat vergi ziyaı cezası ile ölçülülük ilkesine aykırı olarak aşırı yük yüklenmesi gerçek olsa bile; yükün aşırılığı, geçici vergiye uygulanan ceza dolayısıyla değil; zaman bakımından geçici vergiden sonra gelen yıllık gelir vergisi tarhiyatına uygulanacak ceza dolayısıyla olmak zorundadır. Yani; ölçülülüğün, geçici vergiye uygulanan vergi ziyaı cezasında aranması yanlıştır.
Kaldı ki; mahsup dönemi geçmiş olan geçici verginin hiç beyan edilmemesi veya noksan beyan edilmesi dolayısıyla yapılacak tarhiyata uygulanan üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesini (ve mülkiyet hakkını) ihlal ettiği gerekçesiyle iptal edilebilmesi için; mükellefin, aynı eylem dolayısıyla yıllık gelir vergisini de ziyaa uğratıp uğratmadığının bilinmesi zorunludur. Mükellef, geçici vergisini beyan etmemiş olmasına karşın, yıllık gelir vergisini doğru beyan edip tahakkuk ettirmiş olabilir. Veya, geçici vergi beyanında sahte belge kullanmasına karşın, yıllık beyannamesinde, bundan pişmanlık duyup, bu belgeleri kaydından çıkarmış ya da pişmanlık hükümlerinden yararlanarak cezadan kurtulmuş olabilir. Böyle hallerde; aşırı yük iddiası dayanaksız kalacağından, geçici vergiye uygulanacak üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesini ihlal ettiğinin iddia edilebilmesi, ancak, üç kat vergi ziyaı öngören yasa hükmünün ölçülü kabul edilmemesiyle olanaklıdır. Oysa; yasada belli durumlar için üç kat vergi ziyaı cezası öngörülmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olması başka; bu cezanın mahsup dönemi geçen geçici vergiye uygulanmasının bu ilkeyi ihlal etmesi başka bir şeydir.
Dahası; Vergi Usul Kanununun 341’inci maddesinde yapılan vergi ziyaı tanımı karşısında, geçici verginin mahsup döneminin geçmesiyle, dönem içerisinde olunması arasında, hukuken herhangi bir fark bulunmamaktadır. Buna karşın; aynı iddianın, mahsup dönemi geçmemiş; yani, vergi aslı aranmak zorunda olan geçici vergi tarhiyatları dolayısıyla uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası için ileri sürülmemiş olması, bir çelişkidir.
Başka ve vahim sonuçları olabilecek bir husus da, bir vergi mükellefinin, kayıtlarında sahte ya da muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanmasının, yalnızca, geçici vergide ve yıllık gelir vergisinde ziyaa neden olmaması; ayrıca; aynı mükellefin katma değer vergilerinde ve özel tüketim vergisinde de ziyaa neden olmasıdır. Kanun, aynı nedenden kaynaklanmalarına karşın, bu vergi ziyaları sebebiyle, aynı vergi mükellefine, bu vergiler dolayısıyla yapılacak tarhiyatlar için de, ayrıca, üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasını gerektirmektedir. Üstelik, buna engel ne bir Anayasa hükmü, ne de bir Anayasa Mahkemesi kararı bulunmaktadır. Aksine; Anayasa Mahkemesinin, “…bu ilke mutlak olmayıp, korunan hukuki yararı, unsurları, amacı ve neticesi farklı olması nedeniyle aynı hukuk disiplinleri kapsamında aynı fiilin farklı şekillerde mütalaa edilmesi mümkündür” dediği kararlar vardır (Bkz. Turgut CANDAN, “BİR ANAYASA MAHKEMESİ KARARI, VERGİ CEZALARI VE NON BİS İN İDEM KURALI”, www. turgutcandan.com). Eğer, siz, geçici vergi ve bu verginin ilgili olduğu yıllık gelir vergilerine aynı eylem dolayısıyla (cezanın eyleme mi yoksa kabahate mi kesildiğini tartışmıyorum; görüşte söylenildiği gibi, “eylem”e olarak kabul ediyorum) üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının mükellefe aşırı yük yüklediğinden bahisle ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu kabul ederseniz; bu kabulün, katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi dolayısıyla kesilecek üç kat vergi ziyaı cezaları için de geçerli olduğunu kabul etmiş olursunuz. Bunun sonucu olarak; bir kez üç kat vergi ziyaı cezası uygulandıktan sonra, aynı eylem sebebiyle, hangi vergiye ilişkin olursa olsun, ikinci kez aynı cezanın uygulanamayacağını söylemek zorunda kalırsınız. Bunu söylemenin yaratacağı kaosu, varın siz düşünün.
Bu açıklamalardan sonra, duraksamadan, diyebilirim ki; mahsup dönemi geçsin geçmesin, geçici vergi tarhiyatından sonra, yıllık gelir vergisi tarhiyatına da aynı eylem sebebiyle üç kat vergi ziyaı cezası uygulanacak olmasının/uygulanma olasılığının bulunmasının mükellefe aşırı yük yükleyecek olması/ölçülülüğe aykırı olması, hiçbir biçimde, ne geçici vergi, ne de katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi tarhiyatlarına üç kat vergi ziyaı cezası uygulamasında, yargıca, yasa hükmünün, göz ardı edilmesi yetkisini vermez. Kavranamayan son cümlemle anlatmak istediğim, işte buydu.
(Not: Yanıt uzadığı için; idari yargıcın ölçülülük ilkesini uygulayabileceği/uygulamasının gerekli olduğu durumlara, burada girmek ve örnekler vermek istemiyorum. Umarım, yukarıda, bir paragraf halinde değindiğim bu konuyu, başka bir soru sebebiyle, daha kavranır hale getirme olanağı bulurum).
Bitirirken söylemek moda olduğu için söylüyorum: Devir, insan hakları devridir. İnsan Hakları Hukuku da, durmaksızın, gelişen bir hukuk dalıdır. Kuşkusuz, yeni şeyler söylemek lazım. Ancak; ben, yeni şeyler söylerken, söylediğim şeylerin, görevdeyken, tıpkı kararlarımın gerekçelerinde yaptığım gibi, yere sağlam basmasına ve sapla samanın karışmamasına özen gösteririm.
VERGİ/ CEZA İHBARNAMELERİNİN ARKA SAYFASINDA SADECE DAVA AÇMA SÜRESİNİN 30. GÜN OLDUĞU VE UZLAŞMA HAKKININ OLDUĞU YAZIYOR.
AMA DAVA AÇMADAN ÖNCE MÜKELLEFLERİN İYUK 11 UYARINCA ÜST MAKAMA İTİRAZ HAKLARI OLDUĞU İSE YAZILMIYOR.
DOLAYISIYLA BÖYLECE ÜST MAKAMINDA KİM OLDUĞU DA BELİRTİLMEMİŞ OLUYOR…
BU DURUMUN ANAYASANIN 40. MADDESİNE AYKIRI OLDUĞU DA ÇOK AÇIK.
DAVA AÇILMADAN ÖNCE YUK 11. MADDESİ UYARINCA ÜST MAKAMA BAŞVURMA İMKANININ DA OLDUĞUNUN VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİNDE BELİRTİLMEMİŞ OLMASI SEBEBİYLE; ANAYASANIN 40. MADDESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMESİNİN DAVA AÇMA SÜRESİ YÖNÜYLE HUKUKİ SONUÇLARI SİZE GÖRE NEDİR?
Sayın ERCİYAS, vergi dairelerinin ihbarnameye,İYUK md.11 uyarınca başvuruda bulunulabileceğini yazmamalarının nedeni, Danıştay’ın 1994’den bu yana süre gelen hatalı içtihadı. Danıştay, anılan maddenin vergilendirme işlemlerinde uygulanamayacağı içtihadında bulunduğu için, vergi daireleri de, bunu yazma ihtiyacı duymuyorlar. Ama, bu durum, yapılan hukuk dışı uygulamayı hukuka uygun kılmaz. Esasen; Danıştay da içtihadını kanuna uygun hale getirmekte. Son kararlar bu yönde. Dolayısıyla; vergi ihbarnamelerinin arkasına hiyerarşik başvuruyla ilgili açıklama yazılmamış olması; AY md. 40’a aykırı. Böyle bir durumda; eğer, mükellef, yanlış makama itiraz etmişse ve bu yüzden de dava açma süresini kaçırmışsa; doğru makama başvurduğunun; dolayısıyla da, davanın süresinde olduğunun kabulü doğru olur. Kaldı ki; vergi dairelerinin üst makamı olup olmadığı; varsa hangisi olduğu dahi, Danıştay dava daireleri arasında, görüş birliğine kavuşturulamamıştır.
DAVACI VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİNİN TEBLİĞİNDEN İTİBAREN 35 GÜN SONRA DAVA AÇMIŞ OLSUN.
;DAVA AÇILMADAN ÖNCE İYUK 11 MADDE UYARINCA ÜST MAKAMA İTİRAZ HAKKININ OLDUĞUNUN VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİNDE AYRICA BELİRTİLMEMİŞ OLMASININ ANAYASANIN 40. MADDESİNE AYKIRI OLDUĞU GEREKÇESİYLE , DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE KARAR VERİLMEYİP, İŞİN ESASI HAKKINDA KARAR VERİLMESİ MÜMKÜN OLABİLİR Mİ?
SAYGI VE SELAMLARIMLA
MEHMET FATİH ERCİYAS
candantsaid:
Sayın ERCİYAS, İdari Yargılama Usulü Kanununun 11’inci maddesinde düzenlenen üst makama başvuru yolu, seçimlik (ihtiyari) bir başvuru yoludur. Kuşkusuz, ihbarnamelere, başvuru yolları yazılırken, bu maddenin de yazılması ve, varsa, üst makamın gösterilmesi gerekirdi. Gösterilmemiş olmasının, önceki yanıtımdaki olaya benzer bir olayda, ilgili lehine sonuç yaratması olası. Sizin, bu sorunuzda vermiş olduğunuz olayda, ilgili, zaten, süresinde idari dava açmamış. Daha açık olarak; ihbarnamenin arkasında, tarhiyata karşı idari dava açabileceği, görevli ve yetkili mahkemenin vergi mahkemesi olduğu, dava açma süresinin de otuz olduğu yazılmış. Buna karşın; ilgili, otuz günlük süreyi geçirerek dava açmış. Şimdi kalkıp, bana, üst makama başvuru hakkım olduğu ve bu başvurunun süresi ile makamı gösterilmiş olunsaydı, ben o hakkımı kullanırdım demesinin bir anlamı olur mu? Bence, olmaz. Ben, ihbarnameye (arkasına veya önüne) İYUK 11’inci madde ile ilgili bilgi verilmemiş olmasını, olayın oluş biçimi içerisinde değerlendirmenin daha doğru olacağını düşünüyorum. Bir örnek, önceki sorunuzdaki örnek. İkinci örnek şöyle olabilir: İhbarnameye, madde belirtmeksizin, (makam gösterilerek) üst makama başvuruda bulunulabileceği yazılır; ama süresi belirtilmez. İlgili de, otuz günlük süreyi geçirerek, gösterilen makama başvurup, başvurusunun reddi üzerine dava açmış olur. Burada da, üst makama başvurunun süresinde kabulüne karar verilebilir. Ama, madde belirterek, (makam belirtilerek) üst makama başvuru hakkının olduğu yazılırsa; başvuru süresi gösterilmemiş olunsa dahi, ilgilinin İYUK 11’inci maddeye bakarak, hangi sürede, üst makama başvurması gerektiğini öğrenmesi mümkün olduğundan, sürenin geçmesinden sonra yapılan başvuru için aynı şeyi söyleyemeyiz. Benim, görüşüm böyle.
15.07. 2018 TARİHİNDE ÇIKARTILAN 4 NOLU CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNDEN SONRA İHTİYATİ HACİZDE YETKİLİ MAKAM YİNE DEĞİŞTİ . ESKİ HÜKME DÖNÜLDÜ. BU KARARNAME UYARINCA VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI OLAN YERLERDE VERGİ DAİRESİ BAŞKANLARI, OLMAYAN YERLERDE İSE VERGİ DAİRESİ MÜDÜRLERİ YETKİLİ. PEKİ MAHKEMELER 4 NOLU CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNE UYMAK ZORUNDA MI? DEĞİL Mİ?
1- 1953 yılında çıkarılan 6183 Sayılı AATUHK md 13’e göre, ihtiyati haciz “alacaklı amme idaresinin mahalli en büyük memurunun karariyle” alınmaktaydı. Bu hükme ve Danıştay kararlarına göre ihtiyati haciz kararında yetki valiler tarafından kullanılıyordu.
2- 2005 yılında çıkarılan 5345 Sayılı Kanun’un 33’üncü maddesiyle bu düzenleme açıkça yürürlükten kaldırılmadan zımnen (örtülü) biçimde değiştirildi ve mevzuatta (yani 6183 md 13’te) mahallin en büyük memuruna yapılmış atıfların ilgisine göre vergi dairesi başkanı ve başkanlığına, vergi dairesi bulunmayan yerlerde vergi dairesi müdürü veya müdürlüğüne yapılmış sayılacağını düzenledi. Böylece 6183 Sayılı Kanun’un 13’üncü maddesine göre yürürlükten kaldırılmaksızın yetki valilerden alınmış oldu.
3- 02.07.2018 tarihli 703 Sayılı KHK ise 5345 Sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi ilga etti. Sonuç olarak valilerden zımnen alınan yetki, bu yetkiyi veren madde ilga edildiği için mahallin en büyük memuru sıfatıyla tekrar valilere dönmüş oldu.
4- Muhtemelen bu durumun farkına varılınca;
15.07.2018 tarihinde çıkarılan 4 nolu cumhurbaşkanlığı kararnamesi md 798 ile
(tıpkı daha önce 5345 sayılı kanunda yer aldığı gibi,)
” *mahallin en büyük memuruna, ilin en büyük malmemuruna, defterdara ve defterdarlığa yapılmış atıflar ilgisine göre vergi dairesi başkanı ve başkanlığına,”*
yapılacağı şeklinde düzenlendi.
*Sorun da tam olarak burada.Anayasa md 104’ün 2017 yılında yapılan değişiklikle oluşan son haline göre, “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.* Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.” 6183 md 13 hala yürürlükte ve en büyük memur olarak valileri işaret ediyor.
4 nolu CB Kararnamesi ise kanunu tıpkı daha önce 5345 Sayılı Kanunun yaptığı gibi zımni olarak değiştirmeye çalışıyor.
*Oysa zımni ya da açık bir CB kararnamesi ile bir kanun değiştirilemez.!!!!!
Sayın Bşsavcım bu hüküm uyarınca, vergi mahkemelerinin
Yoksa ortada pozitif hukuk düzenlemesi var. Mahkemelerin buna uymak zorunda olduklarının mı söylenmesi gerekecektir??
CB kararnamelerinin işlevini belirlemek için şu ayrıntıyı da not etmeliyim.
Örneğin 5345 Sayılı Kanun yürürlükten kalkınca Gelir İdaresi Başkanlığı’nı düzenleyen bir kanun kalmadı ve dolayısıyla bu alan bir CB kararnamesi ile düzenlenebildi. *Oysa
ihtiyati haciz yetkisini düzenleyen bir kanun (6183) hala yürürlükte olduğundan bu konuda bir CB kararnamesiyle düzenleme yapılamaz.*
*Son olarak Anayasa Mahkemesinin geçen mayıs ayında verdiği şu kararın* http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2019/06/20190620-8.pdf 48. paragrafına bakıldığında da mahalli en büyük memurun açıkça ifade edilmese de *hala vali olduğu izlenimi doğuyor.*
SONUÇ OLARAK İHTİYATİ HACİZ İŞLEMİNDE YETKİLİ MAKAM KİMDİR SİZE GÖRE???
Sayın ERCİYAS, merhaba. Sorduğunuz sorunun yanıtını, zaten, siz, kendiniz veriyorsunuz. 2017’de yapılan Anayasa değişikliğine göre, yargıçlar, C.Başkanlığı Kararnamelerine de uymak zorundalar. Bir C.Başkanlığı Kararnamesiyle, yürürlükteki bir yasa hükmünün farklı hükümler içermesi durumunda, ne olacağını da Anayasa kendisi düzenlemiş. Eğer, Anayasa, yalnızca, kanunlara aykırı C.Başkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağını söylemiş olsaydı; sorunun çözümü, Anayasa Mahkemesine düşerdi. Oysa; Anayasa, C.Başkanlığı kararnamesiyle kanunların ayrı hükümler içermeleri halinde, kanunun uygulanacağını söylüyor. Önüne gelen davada, idari yargıcın da yapması gereken bu: Kanun hükmünü uygulamak.
BU KİŞİLERİN İMZASIYLA TESİS EDİLEN İHTİYATİ HACİZ İŞLEMLERİ YETKİ YÖNÜNDEN HUKUKA UYGUN OLUR MU?
Doktrinde ve danıştay uygulamalarında yetki devri için açıkça kanun tarafından izin verilmesi gerektiği, ancak imza devri için ise bunun gerekmediği görüşü hakim.
Zira yetki devrinde yetki ile beraber sorumluluk da yetkilendirilen makama geçerken, imza devrinde ise devreden makamın sorumluluğu kalkmaz.
Bu nedenle ihtiyati haciz kararı verme hususunda vali adına karar verilmek üzere başka kişi/makamlara imza yetkisi devredilebilir diye düşünceler var.
Sayın ERCİYAS, İdare Hukuku, yazılı olmamakla birlikte, kuralsız bir hukuk değildir. Belli konularda, belli kuralları vardır. Bu kurallardan biri de, kamu düzenini ilgilendiren konularda, yetki devrinin, ancak yasanın izin vermesi halinde mümkün olabileceğidir. Yetki, kamu düzeniyle ilgilidir. Dolayısıyla; yasa izin vermedikçe, yasalarda yetkili olarak gösterilen makamın yetkisini başkasına devretmesi hukuki olmaz. Kesin hacizle ilgili olarak kanun yetki devrine izin vermiş olduğu halde, ihtiyati haczin önemi nedeniyle olduğunu düşünüyorum, ihtiyati hacizle ilgili olarak buna izin vermiyor. Bu konu, yıllar önce, benim de üyesi olduğu Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunda tartışıldı ve, aynen, bu sonuca varıldı. Sonuç; ihtiyati haciz kararı alma konusunda yetki devri mümkün değildir.
Sayın ERCİYAS, imza devrinde, yetki, yine yetkinin asıl sahibindedir. Kendisine imza devredilen, yetkinin kullanılmasıyla tesis edilen işlem altına, kendi adına değil, yetkinin asıl sahibi adına imza atar. Yani; yetki, gerçekte, asıl sahibi tarafından kullanılmış demektir. Örneğin; ihtiyati haciz kararı, vali adına imza atan vali yardımcısının işlemi olmaz; yine, valinin işlemidir. Yetkinin kullanılmasından doğan tüm sorumluluk da, asıl yetkili adına imza atanda değil, asıl yetkilidedir (örnekte, validedir). Başka anlatımla; yetkili makam, tüm sorumluluğu üzerine alarak, işlemin altına kendi adına başkası tarafından imza atılmasını kabul etmiş olmaktadır. Kendisine imza yetkisi devredilen kamu görevlisinin, kendisine ait bir insiyatifi yoktur; yetkinin asıl sahibinin emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadır. Dahası; yetkinin asıl sahibi, usulde paralellik ilkesi gereği aynı usullerle imza devrini geri alma ihtiyacı duymaksızın, yetkiyi her zaman kendi imzasıyla, kendisi kullanma olanağına da sahiptir. Bu bakımdan; imza devrinin kamu düzenini ihlal etmediği; devir için, açık kanun hükmü aranmasının gerekmediği kabul edilir. Dolayısıyla; 6183 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinde en büyük mülki amire verilen yetkinin bu amir tarafından kullanılmasında, kendisi adına imza atılması için, astlarından birini; örneğin, bir vali yardımcısını yetkilendirmesi mümkün bulunmaktadır.
Sayın ERCİYAS, vergi tekniği raporu, bir vergi mükellefinin bir ya da birden fazla vergi ile ilgili vergilendirme faaliyetlerinin denetimi sonunda düzenlenen rapor. Vergi inceleme raporu ise, bu rapora dayanılarak, mükellefin belli bir vergi türü ve dönemi ile ilgili vergi yükümlülüğünü konu edinen rapor. Başka anlatımla; vergi inceleme raporunun dayanağı, vergi tekniği raporudur. Vergi inceleme raporu, genellikle, dayanakları hakkında vergi tekniği raporuna gönderme yaparak, sonucu düzenler. Vergi tekniği raporu olamaksızın, mükellefin, hakkında yapılan tarhiyatın hukukiliğini değerlendirme olanağı olmaz. Dolayısıyla; hakkında yapılan tarh ve ceza kesme işlemlerinin hukuka uygunluğunu değerlendirerek, yasal haklarını kullanma konusunda karar verebilmesinin koşulu, vergi tekniği raporunu görüp incelemesidir. İhbarnameye, yalnızca vergi inceleme raporunun eklenmesi, kanunun gereklerinin şekli olarak yerine getirilmeye çalışılmasından başka birşey değildir. Şeklen kanuna uygun olsa da, özde değildir. Bu bakımdan; vergi inceleme raporunun dayanağı olan vergi tekniği raporunu içermeyen tebligat, kanuna uygun bir tebligat sayılamaz.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “vergi mahremiyeti” başlıklı 5.maddesi dikkate alındığında; dava dosyasının davaya taraf ve/veya vekil sıfatı olmaksızın avukat olan kimse tarafından incelenip incelenemeyeceği konusunu nasıl değerlendirmeliyiz,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2.maddesinin, 3.fıkrasında, “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. .. “ hükmüne, aynı Kanun’un 46.maddesinin, 1 ve 2.fıkralarında ise; “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir. Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez” hükmüne yer verildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen yasa metninde ‘ özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla ‘ ifadesi dikkate alındığında, VUK 5. maddenin özel hüküm teşkil edip etmediği konusunda değerli görüşünüzü öğrenmek isterim.
Sayın KARAMAN, merhaba. Ben, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 5’inci maddesinde vergi mahremiyetine ilişkin olarak yer alan düzenlemenin, Avukatlık Kanununun 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında sözü edilen anlamda, saklı tutulması gereken özel kanun hükmü olduğunu düşünmüyorum. Şöyle düşünelim: Avukatlık Kanunun 46’ncı maddesinde, vekaletname olmadan da, avukata dosya inceleme hakkı verilmesinin amacı, avukatın mesleğini yürütebilmesi için; daha doğrusu, kendisine önerilen işin alınmaya değer olup olmadığını takdir edebilmesi için tanınan bir hak. Vergi Usul Kanununun 5’inci maddesindeki düzenleme ise, vergi mükelleflerinin vergi ile ilgili bilgilerinin üçüncü kişilerce ele geçirilip, aleyhe kullanılmasının önlenmesi; yani, mükelleflerin korunması amacını taşıyor. Daha açık olarak; avukatın mesleki çıkarlarıyla vergi mükelleflerinin ailevi ve mesleki çıkarlarının çatışması söz konusu. Avukat; alacağı işle ilgili ön bilgiler edinmeden, işi alma konusunda karar veremez; yani, mesleğini icra edemez. Mükellef de, vergi ile ilgili bilgilerinin üçüncü kişiler tarafından kullanılması halinde, hem ticari hem de kişisel olarak zarara uğrayabilir. O zaman, bu iki çıkardan hangisi üstün sorusu veya iki çıkar nasıl dengelenebilir sorusu gündeme gelir. Avukatın dosyayı inceleyemediği takdirde, davayı alma konusunda karar veremeyeceği; dolayısıyla, mesleki çıkarlarının zarar göreceği kesindir. Vergi mükellefin mesleki çıkarlarının zarara uğraması ise, vergi ile ilgili bilgilerinin avukat tarafından kullanılması halinde olabilecek bir durumdur. Oysa; avukatın, Avukatlık Kanununun 46’ncı maddesinde öngörülen, sır saklama zorunluluğu vardır. Yani; avukatın, dosyayı inceleyerek öğreneceği bilgileri, mükellefi zarara uğratacak şekilde kullanması veya açığa vurması, anılan yasaklamaya aykırıdır; aksine davranması halinde, avukatın hem hukuki hem de cezai sorumluluğu söz konusu olur. Bana göre; bu yasak, vergi mükelleflerini, tıpkı Vergi Usul Kanununun 5’inci maddesinde olduğu gibi, korumaktadır. Mükellefin vergi ile ilgili bilgilerinin (ki; büyük olasılıkla da, avukat, mükellefin davayı kendisine götürmesi üzerine; yani onun bilgisi dahilinde, dosyayı incelemek ihtiyacı duymuştur), sır saklamakla yükümlü bulunan bir meslek mensubu tarafından, mesleği gereği öğrenilmesinde, bir sakınca olamaz. Dolayısıyla; Kanun koyucu’nun, bu düzenlemeyle, esasen, avukatın mesleki çıkarlarıyla mükellefin vergi mahrumiyeti arasında dengeyi kurmuş bulunduğunu söyleyebiliriz. Avukatlık Kanununun 2’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında saklı tutulan özel yasa hükmünün, yargı organları yönünden, yalnızca mahkeme heyetince görülebilecek; örneğin “çok gizli” kaydıyla gelen bilgilerle ilgili düzenlemeler olduğunu düşünüyorum. Bu bakımdan; ben, vergi uyuşmazlıklarıyla ilgili dosyaların,(esasen vekaletname ibraz ettiklerinde aynı dosyaları incelenmelerinde sakınca görülmeyen) avukatlar tarafından, vekaletname ibraz etmeden de incelenmelerinde yasal bir engel olmadığı görüşündeyim. Selamlar.
GÜMRÜK MÜDÜRLÜĞÜ BİR LİMİTED ŞİRKETİN YAPMIŞ OLDUĞU İTHALATTA SAHTE FATURA KULLANILDĞINI VE BU SAHTE FATURA KULLANMA FİİLİNE DE ŞİRKET MÜDÜRÜNDEN BAŞKA , ŞİRKET ORTAĞININ, GÜMRÜK MÜŞAVİRİNİN , ŞİRKET SERBEST MALİ MÜŞAVİRİNİN VE BİR MATBACININ DA İŞTİRAK ETTİĞİNİ TESPİT ETMİŞ. AMA HENÜZ BU KONUDA BİR RAPOR HAZIRLANMAMIŞ. İTHALATÇI ŞİRKET ADINA EK TAHAKKUK DA YAPILMAMIŞ. AMA SAHTE FATURA NEDENİYLE DÜŞÜK BEYAN EDİLEN KIYMET FARKI NEDENİYLE YAPILACAK OLAN EK TAHAKKUK MİKTARI İLE KARARA BAĞLANACAK PARA CEZASI TUTARI GÜMRÜK MÜFETTİŞİ TARAFINDAN HESAPLANMIŞ.
Sayın ERCİYAS, vermiş olduğunuz olayda, şirket, şirket müdürü, ortak, gümrük müşaviri ve matbaacı hakkında ihtiyati haciz kararı alabilmek için, 6183 sayılı AATUHK’nun 13’üncü maddesinin 2 ve devamı fıkralarında yazılı sebeplerin hiçbirinin olmadığı ve ilgililerden teminatın anılan kanunun 9’uncu maddesi uyarınca istenildiği ya da teminat istenmesi gereken durumun olduğu sonucuna varıldığı; ihtiyati haczin de, 13’üncü maddenin 1’inci fıkrasına dayanılarak konulduğu anlaşılmaktadır.
Anılan fıkra uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilmesi için, 9’uncu madde uyarınca teminat istenilmesini gerektiren bir durumun olması gerekir. Söz konusu 9’uncu madde, iki halde teminat istenilmesi gerektiğini söylüyor. İlk hal, Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektirecek bir durumun olması hali. Bu düzenleme, yalnızca anılan Kanun kapsamındaki vergiler için uygulanabilecek niteliktedir. Oysa; aynı Kanunun 2’nci maddesi göre, Vergi Usul Kanunu gümrük vergileri hakkında uygulanamaz. Dolayısıyla; 9’uncu maddenin ilk fıkrası uyarınca olayda teminat istenilmesi mümkün değildir. Bu düzenlemenin gümrük vergilerine kıyasen uygulanması ise, olanaksızdır.
9’uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı teminat isteme sebebine gelince; bu sebep, borçlunun Türkiye’de ikametgahının olmaması ve bu yüzden kamu alacağının tahsilinin tehlikeye düşecek olmasıdır. Oysa; örnek olayda, ilgililerin, ikametgahlarının Türkiye’de olmadığına dair bir tespit bulunmamaktadır. Dolayısıyla; bu fıkraya göre de, ilgililerden teminat istenilmesi ve ihtiyati haciz uygulanması mümkün değildir.
Konu: Defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda kaç kat vergi ziyaı kesilmesi gerektiği konusu.
Bu konuda yargıda üç görüş vardır :
BİRİNCİ GÖRÜŞE GÖRE ise, defter ve belgelerin ibraz edilmememesi durumunda kanunda tanımı yapıldığı şekilde bir vergi ziyaı oluşmamaktadır. Defter ve belgelerin ibraz edulmemesi durumunda kanun hükmünde tanımladığı şekilde oluşmuş bir vergi ziyaı olmadığından vergi ziyaı cezası kesilemez.
Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmemesi gerekir. Çünkü kanunda defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda vergi ziyaı cezası kesilebileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
İKİNCİ GÖRÜŞE GÖRE ise ; 1 kat vergi ziyaı cezası kesilmelidir.
ÜÇÜNCÜ GÖRÜŞE GÖRE İSE, burda önemli olan yasa yapıcının iradesidir. Yasa koyucu bu hükümlerle neyi istemiştir?? Öncelikle yasa koyucunun bu konudaki iradesini tespit edip , bu iradeye göre karar vermek gerekir.
Yasa koyucu; hapis cezası gerektiren fiil söz konusu olduğunda , ayrıca mükellefe bu hapis cezası gerektiren fiil nedeniyle yapılacak tarhiyatlar üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesini istemiştir.
Yasa yapıcı hapis cezası gerektiren fiileri BAŞLANGIÇ NOKTASI olarak kabul etmiş , hapis cezası gerektiren bir fiil nedeniyle tarhiyat yapılması durumunda da ayrıca tarhiyat üzerinden 3 kat vergi ziyaı cezası kesilmesini hükme bağlamıştır.
Defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda hapis cezası verilmesini isteyen yasa koyucu , bu fiil nedeniyle yapılacak olan tarhiyat üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmemesini ya da 1 kat vergi ziyaı cezası kesilmesini istemiş olamaz.Hukuk mantığı bunu gerektirir.
Yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yasa yapıcının defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda gerek hapis cezası verilmesini istediği, gerekse de bu sebeple yapılacak olan tarhiyat üzerinden de 3 kat vergi ziyaı cezası kesilmesini istediği yani iredesinin bu yönde olduğu çok açık ve somut bir şekilde anlaşılmaktadır.
Aksi yöndeki yorumlar yasa koyucunun iradesine, amacına ters sonuçlar ortaya
çıkardığından kabul edilemez.
Sayın ERCİYAS, sorunuza, yapmak zorunda kaldığım uzun bu yolculuğun olumsuz etkileri nedeniyle, hemen yanıt veremediğim için üzgünüm. Belki, daha önce de, bir vesileyle söylemiş olabilirim: Ben, defter ve belgelerin gizlenmesi ya da usulüne uygun olarak istenilmesine karşın, herhangi bir haklı neden gösterilmeksizin ibraz edilmemesi eyleminin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359’uncu maddesinde, “kaçakçılık suçu” sayılmasını, Ceza Hukuku yönünden doğru bulmuyorum. Zira; defter ve belgeler ibraz etmeyen mükellef, bu eylemiyle, vergi kaçırmayı değil; daha önce, herhangi bir biçimde kaçırmış olan vergiyi (vergi kaçırma eylemini) gizlenmeyi amaçlamaktadır. Başka deyişle de; verginin kaçırılması (vergi ziyaı), defter ve belgeleri gizleme eyleminin sonucu değildir; daha önce yapılan kanuna aykırı eylemlerden birinin sonucudur. Dolayısıyla; defter ve belgelerin ibraz edilmemesi üzerine yapılan vergi incelemesi sonucunda, kayıt dışı kaldığı, hesaplanan matrah ya da matrah farkı; ibraz etmeme eyleminin tekemmülünden çok zaman önce, gerçekleşen başka bir eylemin sonucudur. Eğer; bu eylem, 359’uncu maddede kaçakçılık suçu sayılan eylemlerden ise; hesaplanan matrah ya da matrah farkı üzerinden salınacak vergiye (ziyaa uğratılan vergiye) üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekir. Değilse; salt defter ve belgelerin ibraz edilmemiş olması, vergi ziyaı cezasının üç kat olarak kesilmesini gerektirmez. Bu bakımdan; ben, sözünü etmiş olduğunuz üç farklı görüşten, ilki gibi düşünüyorum.
Sayın Atılgan, sanırım geç kaldım. İletinizin tarihinde, Yurt dışından uzun bir yolculuktan sonra dönmüş ve uzunca süre siteme girme fırsatı bulamamıştım. Selamlar.
Konu: Limited şirket ortaklarının 6183 sayılı Kanunun 35. maddesi uyarınca sorumlulukları hakkında.
OLAY :
Limited Şirket adına 2016 yılı vergi dönemi için, 2017 yılında yapılan kaydı envanter vergi incelemesi sonucunda tespiti yapılan 2016 yılındaki faturasız satışları nedeniyle yani 2016 yılında beyan dışı bırakılan hasılat farkından kaynaklanan vergi farkları için;
1- 2016 yılı için vergi ziyaı cezalı kurumlar vergi tarhiyatı
2- 2016 yılının her ayı için vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatları ( faturasız satışların hangi tarihte olduğu tespit edilemediğinden hasılat farkı her ay KDV beyanlarına dahil edilmiş)
3- 2017 yılı için vergi ziyaı cezalı gelir- stopaj tarhiyatı ( 2017 yılındaki gizli kar dağıtımı nedeniyle, )
4- 2016 yılı için aslı aranmayan geçici kurumlar vergisi üzerinden vergi ziyaı cezaları.
şeklinde cezalı tarhiyatlar yapılmış.
Şirket 2017 yılında tebliğ edilen cezalı tarhiyatlara 2017 yılında dava açmış. Vergi mahkemesi 2018 yılında davanın reddine karar vermiş. Vergi mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş .
.Mahkemenin davanın reddi kararı üzerine 2018 yılında vergi dairesince 2 numaralı vergi/ ceza ihbarnamesi düzenlenerek davacıya tebliğ edilmiş. Davacı şirket vergi dairesine ödeme yapmayınca da şirket adına 2018 yılında ödeme emri düzenlenerek 2018 yılnda tebliğ edilmiş . Yine ödeme yapılmayınca da şirket adına 2018 yılında haciz işlemi tesis edilmiş.
Şirketin malvarlığı bulunamamış .
Bunun üzerine vergi dairesince 6183 sayılı Kanunun 35 .maddesi uyarınca hisseleri oranında şirket ortakları adına ödeme emirleri düzenlenmek isteniyor.??..
-Bu olayda;
-vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile vergi ziyaı cezalı KDV dönemleri ile aslı aranmayan geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları 2016 yılına ilişkin.
-Gelir- stopaj vergisi dönemi ise 2017 yılına ilişkin
-Vergi mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararı, kararın taraflara tebliği tarihi ve 2 numaralı vergi/ ceza ihbarnamesinin davacı şirkete tebliğ tarihi 2018 yılı
Sorularım şunlar sayın Başsavcım :
Sorum 1- Bu olayda hangi tarihlerde şirket ortağı olanlar adına 6183 m 35 uyarınca ödeme emirlerinin düzenlenmesi gerektiğini belirtiniz.
Sorum 2. Bu olayda amme alacağının doğduğu tarih nedir?
Bu olayda amme alacağının doğduğu tarihteki şirket ortakları hangi tarihteki şirket ortaklarıdır?
Sayın ERCİYAS, 6183 sayılı Kanunun limited şirket ortaklarının sorumluluğunu düzenleyen 35’inci maddesinin son fıkrası, “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, fıkra, limited şirketin kamu borçlarından sorumlu olacak ortakların belirlenmesinde, kamu alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanları esas almış bulunmaktadır. Kamu alacaklarının neler olduğu 6183 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde gösterilmiş; Kanunun diğer maddelerinde de, (teminat hükümleri hariç), bu alacağın vadesinde ödenmemiş olması halinde, tahsili için izlenecek yol ve yöntemler gösterilmiştir. Başka deyişle, 6183 sayılı Kanun, kamu alacağının doğuşu ve ödenme zamanını düzenleyen bir kanun değildir. Dolayısıyla; bir kamu alacağının doğduğu zamanla ödenmesi gerekli zamanın belirlenmesinde, alacağın tabi olduğu kanun hükmüne bakılması gerekmektedir. Sizin olay olarak ortaya koyduğunuz durumda, kamu alacağı, vergi alacağıdır. Vergi alacaklarının doğumu ile ilgili genel düzenleme, bir idari usul kanunu olan, 213 sayılı Vergi Usul Kanununda bulunmaktadır. Bu Kanunun 19’uncu maddesi vergi alacağının doğum tarihini düzenlemektedir. Dolayısıyla, vergi alacağının özel kanununda gösterilmiş başka bir doğuş tarihi bulunmadıkça, bu maddeye göre doğuş tarihinin belirlenmesi gerekmektedir. Aynı şekilde; kamu alacağı niteliğindeki vergi alacağının ödenmesi gereken zamanın belirlenmesinde de, alacağın tabi olduğu özel vergi kanunu düzenlemesine bakılır. Olayınızdaki vergiler, kurumlar vergisi, gelir vergisi ve geçici gelir vergisi ile katma değer vergisidir. Dolayısıyla; kamu alacağının doğum tarihinin belirlenmesinde, VUK’nun anılan 19’uncu maddesi uyarınca, bu vergilerin tabi olduğu kanuna göre kazanç getirici faaliyet sayılan olayın meydana geldiği veya hukuki durumun tekemmül ettiği tarihin esas alınması gereklidir. Örneğin; KDVK’nun 10’uncu maddesine göre, bu vergi, konusunun mal ya da hizmet olup olmamasına göre, teslim ya da hizmetin yapıldığı tarihte doğmuş olur. Aynı şekilde; anılan kamu alacaklarının ödenmesi gereken zamanları da, bu vergilerin tabi oldukları kanunlarda gösterilen ödeme zamanları olarak almak gerekir.
Bu açıklamalara göre, olayda, hangi ortakların sorumlu olduğunu tespit edebileceğinizi düşünüyorum.
Kolay gelmesi dileğiyle,..
Sayın ERCİYAS, bu sorunuza, sanırım, diğer sorunuz dolayısıyla yanıt vermiş bulunuyorum; ama, bir kez daha söyleyeyim:
1 – VUK’nun 139’uncu maddesi çok açık.
2 – İncelemenin işyerinde yapılmış olması asıl.
3 – İncelemenin dairede yapılması ve defter ve belgelerin daireye getirilmesinin istenilmesi, ancak;
a) İşyerine gidilerek, incelemeye başlama tutanağının tutulmuş olunması,
b) İncelemenin işlerinde yapılamayacağının, işyerinde yapılan incelemeyle vergi inceleme elemanınca saptanmış bulunması veya mükellefçe incelemenin dairede yapılmasının istenilmesi koşullarıyla olanaklıdır.
Bu bakımdan;
1 – Ne, işyerine gelmeden incelemeye başlama tutanağı tutulması,
2 – Ne, işyerine gelmeden inceleme amaçlı defter ve belgelerin istenilmesi,
3 – Ve ne de, mükellefe, incelemenin işyerinde yapılmasını isteyip istemediğinin sorulması,
Mümkündür.
Bu yolda aksine yapılan tüm işlemler Kanuna ve Yönetmelik hükümlerine aykırıdır ve hukuki herhangi bir sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla; defter ve belgelerin ibraz edilmemesi halinde, ne özel usulsüzlük kabahati, ne de kaçakçılık suçu oluşur.
Umarım yeterince açık olmuştur. Selamlar.
Danıştay vergi dava daireleri ticaret siciline tescil yönüyle vergi dairelerini Ticaret Kanununda belirtilen iyiniyetli üçüncü şahıs ifadesi içinde kabul etmektediler.
Bu görüşte ;
” Ticaret siciline tescil kurucu olmamakla , açıklayıcı olmakla birlikte, sonuçta vergi daireleri üçüncü kişi olduklarından, şirket müdürünün değişmesi, yeni müdür atanması, şirket müdürünün azli, şirket müdürünün istifası, limited şirket ortağının noterde hissesini devretmesi gibi hukuki tasarruflar Ticaret kanununa uygun bir şeklide yapılmışsa hukuken geçerli olmakla birlikte, ticaret siciline tescil edilmediği sürece iyiniyetli şahıs durumunda olan vergi dairesine karşı ileri sürülemeyez Bu tür değişişkliklerin ticaret tesciline tescili zorunludur. Bu değişiklikler ticaret siciline tescil edilmemiş olsa bile değişiklikler ticaret kanuna göre geçerlidir .Bu tür hukuki tasarrufların ticaret kanununa göre geçerli olması için ticaret siciline tescili şart değildir. Bu tür değişikliklerin ticaret siciline tescili kurucu değil, açıklayıcı etkiye sahiptir. Ancak bu tür değişikliklerin vergi dairelerine karşı ileri sürülmesi için ticaret siciline tescil edilmiş olması şarttır .Ticaret siciline tescil iyiniyetli üçüncü şahısları korumak için getirilmiş bir kuraldır.Vergi daireleri de iyiniyetli üçüncü şahıslardır.”
denilmektedir.
Bu konudaki aksi görüşe görüşte ise;
” Vergi daireleri Ticaret Kanununda belirtilen iyiniyetli üçüncü şahıs tanımı içinde yer almazlar.Ticaret kanunda yasa koyucu tarafından iyiniyetli üçüncü şahıs olarak belirtilen kişilerden kasdedilen tacir , yani ticaretle uğraşan kişilerdir. Vergi daireleri tacir olmadıklarından Ticaret kanunda belirtilen iyi niyetli üçüncü kişi ifadesiyle bir ilgileri yoktur. Yasa koyucunun Ticaret Kanunundaki bu hükümde; iyiniyetli üçüncü şahıslar ifadesi içinde vergi dairelerini de kasdetmiş olması mümkün değildir. ”
Sayın ERCİYAS, vergi daireleri, iyi niyetli olmaları halinde, Türk Ticaret Kanununda korunmaları gerektiği belirtilen üçüncü kişi konumunda değildir. Bu konudaki Danıştay kararlarına katılmıyorum ve hiçbir zaman da katılmadım. Bu konudaki görüşümün açıklanması hakkında, Kanuni Temsilcinin Vergi Ve Kamu Alacaklarından Sorumluluğu adlı kitabımın, kanuni temsilcinin Vergi Usul Kanununun 10’uncu maddesi uyarınca olan sorumluluğu ile ilgili bölümüne bakabilirsiniz.
İdari Yargılama Usul Kanun’unun 26.maddesinin, 1. fıkrasında, “Dava esnasında ölüm veya herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar; gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına ilgili mahkemece karar verilir. Dört ay içinde yenileme dilekçesi verilmemiş ise, varsa yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.” hükmü yer almaktadır.
Uygulamada, dava devam ederken davacı şirketin ticaret sicilinden kaydı silinmesi halinde, yukarda yer verilen kanun hükmü gereği, dava dosyasında; takip hakkı kendisine geçenin başvurusuna kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar veriliyor.
1. Soru: ‘davayı takip hakkı kendisine geçen kimse’ ibaresinden kimleri anlamalıyız. Örneğin, ticaret sicilinden kaydı silindiği için davada taraf olma niteliğini kaybeden davacı Limited şirket için menfaati etkilenen Kanuni temsilci davanın görülmesi için başvuruda bulunması halinde dava görülmeye devam edilir mi ?
2. Soru: takip hakkı kendisine geçen kimsenin başvurusu üzerine dava görülmeye başlanırsa, bu durumda yeniden esas kaydı yapılan dosyada, davacı taraf olarak şirket ismi mi? yoksa takip hakkı kendisine geçen kimsenin adı mı yer alacak?
Sayın Karaman, adresinizden avukat olduğunuzu görüyorum. Sorunuzu, mesleğiniz gereği takibini yaptığınız dava dolayısıyla mı, yoksa, genel bilgi olarak mı soruyorsunuz? Bunu bilmek istiyorum. Selamlar.
Sayın Başsavcım
Bahse konu @yahoo.com hesabımı avukat adaylığı dönemimde aktifleştirdiğim için o şekilde isimlendirmiştim.
Halihazırda, idari yargı mensubu olarak vergi mahkemesinde görev yapmaktayım.
Blogunuz sayesinde değerli görüşlerinizden istifade etme şansını bize sunduğunuz için bu vesileyle size şükranlarımı sunuyorum…
Saygılarımla
candantsaid:
Sayın KARAMAN, hassasiyetimden dolayı kusuruma bakmayacağınızı umarım. Hassasiyetimin nedeni, kimi zaman, mesleği , dava takip ederek para kazanmak olanların, önlerindeki somut olayla ilgili soru sorarak, uyuşmazlığı bana çözdürmek istemeleriyle karşılaşıyor olmamdır. Bu nedenle, sorulan soruların, genel bilgilenme ve tartışma amacıyla olup olmadığını, olabildiğince, anlamaya çalışıyorum. Yeniden kusuruma bakmamanızı dilerim.
Sorunuzun yanıtına gelince:
Bildiğiniz gibi; İdari Yargılama Usulü Kanununun 26’ncı maddesi, vergi uyuşmazlıkları dahil, tüm idari davalar için geçerli düzenlemeler içermektedir. Sözünü ettiğiniz 1’inci fıkra da doğal olarak, öyle. Tüzel kişinin, Ticaret Sicilinden silinmesi, davada taraf olma ehliyeti bakımından, gerçek kişilerin ölümüyle eş değerdir. Tüzel kişilerin davacı olarak taraf olduğu davada verilecek kararın, tıpkı gerçek kişilerin ölümü halinde davacının mirasçılarını etkilemesi gibi, tüzel kişinin tasfiyesinden pay alanları (pay sahiplerini) etkilemesi de, mümkündür. Tüzel kişinin taraf olduğu davada, talep, bir miktar paranın(tazminat olarak) kendisine ödenmesine karar verilmesi olabileceği gibi, idarece tahakkuk ettirilen borçtan (borçlandırma işleminin kısmen ya da tamamen iptali suretiyle) kısmen veya tamamen kurtarılması da olabilir. Her iki halde de; tüzel kişiliğin sona ermesi nedeniyle davanın sonuçsuz bırakılması, bu pay sahiplerini olumsuz yönde etkiler. Örneğin; tüzel kişiliğin talep ettiği tazminata hükmedilmediği için, pay sahipleri, tasfiyeden bu miktarda az pay almış olurlar. Ya da, borçlandırma işleminde yazılı tutardan paylarına isabet eden miktar kadar ya az pay alırlar ya da o miktarda fazla borç ödemek zorunda kalabilirler.
Bu bakımdan; tüzel kişinin açmış olduğu davanın sonucundan bu şekilde etkilenen herkes, takip hakkı kendisine geçen durumundadır. Bunlara, özellikle vergi uyuşmazlıkları bakımından, kanuni temsilciler de dahildir.
Bununla birlikte; ben farklı düşünüyor isem de, vergi uyuşmazlıkları ile ilgili olarak Danıştay’ın yaygın içtihadı, gerçek kişi vergi mükellefinin ölümü halinde, ister davaya konu edilmiş, ister edilmemiş olsun, tarhiyatın VUK’nun 12’nci maddesi uyarınca, mirasçılar hakkında, hisseleri oranında, ayrıca yapılması gerektiği yolunda.Dolayısıyla; bunların takibi yenilemelerine gerek olmadığı gibi bir anlam çıkıyor. Esasen; Danıştay’da, takip yenilendiğinde, salt mirasçıların hisseleri oranında haklarında tarhiyat yapılması gerektiği gerekçeyle tarhiyatın iptaline karar veriyor.
Bunu şunun için söylüyorum. Anılan içtihaddan şöyle bir sonuç da çıkıyor: Eğer, davacının ölümü halinde, mirasçıları hakkında, ayrıca işlem yapılması kanun gereği ise, 26’ncı maddenin 1’inci fıkrasına göre, takibin yenilenmesine gerek bulunmamaktadır. Bu sonucu tüzel kişiler bakımından da söyleyebiliriz: Eğer, tüzel kişiliğin sona ermesi halinde, takip hakkı kendilerine geçenler hakkında, dava konusu işlemin konu unsuruyla ilgili ayrıca işlem yapılması (Örneğin; KVK 17/9’da olduğu gibi veya VUK. md.10, 6183/35 ve Mük 35 gibi) kanun gereği ise, takibin yenilenmesine gerek olmadığı söylenebilir. Zira; ilgili hak sahipleri, kendileri hakkında işlem yapıldığında, dava hakkını kullanma olanağına sahiptirler denilebilir. Söylediğim gibi, ben farklı düşünüyorum. Bana göre, tüzel kişinin açmış olduğu dava, tüzel kişiliğin sona ermesi halinde, takip hakkı kendilerine geçenler tarafından yenilenip sonuçlandırılabilir. Böyle olması, adil yargılanma hakkının alt unsurları bakımından da önemli ve gereklidir.
Kimin davaya taraf olacağı sorununa gelince:
Davayı kim takip ediyorsa; yani, takip hakkını kullanıyorsa, davada da o taraf olur. Salt, belirleme yapma amacıyla; örneğin, şöyle bir ibare kullanılabilir: “(Münfesih…..Şirketi ortağı- Kanuni temsilcisi)……..”. Kararda da, durum, ayrıca, belirtilebilir. Hüküm ise, pay oranı ile sorumlu olanlar bakımından, davayı takip eden yönünden kurulur.
Umarın açıklayıcı olmuştur. Selamlar.
İş yerine gidilmeden defter ve belgelerin vergi dairesince bir yazıyla istenmesi Yargıtay içtihatlarına göre hukuka aykırı. Bu şekilde yapılanTebligat geçersiz . Tebligatın geçersiz olması nedeniyle gizleme suçu oluşmuyor.
Peki tebligatın geçersiz olması nedeniyle gizleme suçunun oluşmadığı bu durumda resen takdir sebebi oluşur mu oluşmaz mı?
Yani Yargıtay kararları uyarınca tebligatın geçersiz olması nedeniyle gizleme suçunun oluşmadığı bu durumda; KDV indirimleri reddedilmek suretiyle yapılan KDV tarhiyatı hukuka uygunmudur? Değilmidir?? Olayda resen takdir sebebi varmıdır yokmudur??
Aşağıda bu konuda bir görüşe yer verdim :
Siz bu görüşe katılıyormusunuz Sayın Başsavcım ?????
VUK nu 30/f2/b3’te öngörülen “Bu kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerin hepsi veya bir kısmı tutulmamış veya tasdik ettirilmemiş olursa veya vergi incelenmesi yapmaya yetkili olanlara her hangi bir sebeple ibraz edilmezse” halinin gerçekleşmesi gerekir.
Yani bu nedenle yapılan tarhiyata karşı açılan davada 359. maddede yer alan “gizleme” fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği ARANMAMALIDIR .
!!!!!!!!!!!!!
Belki iki hüküm birbirinden esas itibarıyla farklılık arz etmiyor.
Ancak karar kurgusunda hareket noktasının isabetli belirlenmesi gerektiğini düşünüyorum. ……..”
Sayın ERCİYAS, size, dün, elektronik posta ile, “Vergi İncelemeleri Bağlamında Mükellef Haklarına Danıştay’ın Bakışı” adlı bildirimi göndermiştim (sitemde de yayımlanmıştır). O bildirimde söylediğim üzere; vergi incelemesi amacıyla defter ve belgelerin daireye getirilmesinin istenilmesi; ancak ve ancak, işyerine gidilerek, incelemeye başlama tutanağının tutulması ve işyerinin incelemeye müsait olmadığının tespiti halinde mümkündür. Bu bakımdan; ne, Dairede, işyerine başlama tutanağı tutulabilir, ne de işyerine gitmeden vergi incelemesi amacıyla defter ve belgelerin daireye getirilmesi istenilebilir. Aksi yolda yapılan her türlü işlem, hukuka aykırıdır ve sonuç doğuramaz. İdare, Kanuna ve bu Kanuna dayanarak kendi hazırladığı Yönetmelik hükümlerine uymak zorudadır. Benim görüşüm bu yolda.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
Vergi borcundan dolayı benim ikamet ettiğim daireye ve kiraya verdiğim daireye haciz konulmuş vergi dairesi daireleri satarmı satmazmı.ben bir yapılandırma çıksın diye bekliyorum taksit yapıp ödeyeyim borç yüklü bir para ödeme durumum kesinlikle yok 712 bin tl pisikolojim bozuldu evim satılır diye ne olur bi yardımcı olun .vergi dairesi evimi satarmı
Saygılarım
Sayın YALNIZ, Vergi Dairesi, usulüne uygun olarak haciz kararı almış ve bunu da, dairelerinize haciz koymak suretiyle uygulamışsa; vergi borcunuz ödenmediği takdirde bundan sonra gelecek işlem, dairelerin satışı olur. Tabii, takdir vergi dairesine ait. Üzgünüm.
Değerli ve sayın üstadım,
Vergi ve idari yargı konusunda çalışan genç bir meslektaşınız olarak sitenizi ilgiyle okuduğumu bilmenizi isterim.
7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun geçici madde 1 hükümlerine istinaden yazmış olduğunuz idari yargıda sürelerin durdurulması yazısını okudum. Bununla birlikte bir noktada kafa karışıklığımı gideremedim ve bu konuda fikrinizi merak ediyorum.
Şöyle ki; davalı taraf olduğum bir tam yargı davasında 05.03.2020 tarihinde dava dilekçesi tarafıma e-tebliğ edildi ve 10.03.2020 ‘de 30 günlük cevap verme sürem başladı. Bu süre devam ederken davanın karmaşıklığı nedeniyle süre uzatım talebinde bulundum bu talebim 17.03.2020’de kabul edildi ve 30 günlük sürenin bitimiyle birlikte bir 30 gün daha cevap için sürem oldu. Normalde hesapladığım da süre 11.05(11 MAYIS)’da bitiyor ve süre sonu bu 13 mart-30 nisan aralığına gelmiyor. Bazı görüşler süreleri adli tatildeki gibi yorumlayıp sürelerin sadece bu aralığa denk gelen süreler için kullanılabileceğini savunmakta. Ben aksini düşünen yani 13 mart’a kadar 2 günlük süremin işlediğini ve 30 nisan akabinde 58 gün daha bu hakkımın uzayacağını düşünüyorum.
Kanun metninden bu soruma cevap alamadım. Sizin yazdıklarınız ışığında da kafa karışıklığım gitmedi. Bu konuda yardımcı olabilirseniz sevinirim.
Saygılarımla
Önemli bir meslek mülakat sınavından 2 defa elenmem üzerinden yaklaşık 10 yıl geçmiş. Bugün baktığımda o gün mesleğe kabul edilenlerin kabaca 2/3’ü terör örgütü üyeliği/iltisakı dolayısıyla tedrici olarak ya açığa alınmış ta görevden alınmış ya ihraç edilmiş ya hüküm giymiş. En son birkaç ay önce önemli bir kısmı görevden alınmış. Cumhuriyetin kuruluş felsefesine, Atatürk ilkelerine sonsuz bağlı bir insan olarak o dönem bana yaşatılanları asla unutamıyorum, hazmedemiyorum ve içime sindiremiyorum.
Bugün o meslekle ilgili hiçbir heyecan duymamakla birlikte hukuk devletine olan inancımı bir gereği olarak uğradığım haksızlıkla hesaplaşmam gerektiğini ve artık bu hesaplaşmanın zamanının yaklaştığını düşünüyorum. Size sorum eğer kabul buyurursanız İYUK’da ki dava zaman aşımı süreleriyle ilgili olacak.
Mevzuatta açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, Danıştay’ın bazı istisnai hallerde içtihat yoluyla benimsediği(“Ünlüçay” içtihadı) süregelen bir temel hak ve hürriyet ihlali” durumunda geçerli olduğu eskiden yapılmış ve normal dava süresi geçmiş olan (düzenleyici veya bireysel) bir işlem eğer kişiler için halen “süregelen” bir temel hak ve özgürlük kaybına sebebiyet verilmişse, İYUK m.10 kapsamında bu işlemin değiştirilmesine veya kaldırılmasına yönelik yazılı bir talep üzerine idarenin verdiği “ret” yanıtı ile birlikte bu dayanak işlemin de sonradan iptalini istemek mümkün olduğu ifade ediliyor. Somut olayda Anayasa’nın 70’nci maddesinde hükmünü bulan “Kamu hizmetine girme hakkı ve ayrımcılık yasağı” üzerinden soruyorum, ünlüçay içtihatını uygulamanın şartları nelerdir, örnekte olduğu gibi “işlemin hukuksuz” olduğunun uzun zaman sonra öğrenilmesi durumunda zamanaşımı sorunu aşılabilir mi?
Sayın BOZKURT, durumunuza üzüldüm. Sizin gibi çok sayıda hukukçu, benzer şekillerde hak kaybına uğradı; hala da uğramakta. Mülakatta yapılan haksızlıklara, Yargı dur demeliydi. Kimi, idareler yönünden dur dedi de. Ama, söz yargıçlık mülakatına gelince, ben, şahsen, bunu söyleyen bir karar anımsamıyorum. Bu, ayrıca tartışılması gereken bir konu. Sorunuza gelince: Yargıçlık sınavında başarısız sayılma, bireysel/birel işlemdir. Birel işlemin, niteliklerinden biri ve en önemlisi, icrai olması, yanı uygulanmasının gerekli bulunmasıdır. Bu gereklilik, birel işlemin hukuki sonuç ve etkisini de işaret eder. Birel işlemin uygulanması, yeni bir hukuki durum yaratır. Bu hukuki durumun yaratılmasıyla, birel işlemin etkisi bitmiş hukuki sonucu doğmuş olur. Bu tarihten sonra, yeni hukuki durumun sonuç ve etkilerinden söz edilir. Bu yeni hukuki durum, idarede istikrar ilkesi uyarınca, yeni bir işlemle değiştirilmedikçe, geri alınmadıkça veya kaldırılmadıkça, hukuk düzeninde, varlığını sürdürür. Başka bir deyişle de, yargısal dokunulmazlık kazanır. Ünlüçay içtihadı diye bir içtihattan söz ediyorsunuz. Ben, böyle bir içtihat bilmiyorum. Sanırım, İDDK’nun içtihadından söz ediyorsunuz. O içtihat, Devlet memurunun hatalı intibakı gibi konularda, her ay veya belli zamanlarda, yapılan intibakın yeniden uygulanmasını gerektiren haller için söz konusudur. Bu gibi durumlarda, Kurul, yeni bir uygulamanın varlığını kabul edip, ileriye dönük olarak iptalinin istenebileceğini söylemektedir. İptal davası teorisinin zorlanmasıyla varılan bu sonuç, sözünü etmiş olduğum durumlarla sınırlı kalmak zorundadır. Aksi takdirde; her işleme karşı, aynı iddialarla yeni bir dava hakkının yaratılması söz konusu olabilir. Bunun sakıncasını, Ayasofya kararında gördük. İdarede istikrarsızlığa yol açıp, bu ilkenin koruyucusu olan idari dava açma süresini anlamsız kılacak olan bu anlayış, kabul edilebilir bir anlayış değildir. Bu bakımdan; üzgünüm, ama, sizin sorununuzla ilgili olarak, Yasa Koyucu’nun müdahalesi dışında (ki, bana göre, ileride söz konusu olabilecek bir restorasyon döneminde, böyle bir müdahale zorunludur), yapılacak bir şeyin olmadığını düşünüyorum. Selamlar.
H. Bozkurtsaid:
Sayın Candan,
Öncelikle vakit ayırıp görüşlerinizi paylaştığınız için teşekkür ederim.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, E. :2020/11 K. :2021/1 sayılı kararında özetle, AY m. 40 uyarınca idarenin tatbik ettiği idari işlemlere karşı ilgililerin başvuru yapabileceği kanun yolu, idari merci ve başvuru süresi belirtilmesinin zorunlu olduğunu aksi takdirde zaman aşımı süresinin işlemeyeceğini kabul etti. Mülakattan elenme işlemine ilişkin olarak tesis edilen işlemde tarafıma bu hususlarda herhangi bir bildirim yapılmamıştı. Mezkûr Karar ışığında görüşünüzde bir değişiklik olup olmayacağını merak ettim, paylaşırsanız sevinirim.
En içten Saygılarımla,
candantsaid:
Sayın BOZKURT, AY 40/2, VDDK’nun sözünü ettiğiniz kararında da belirtildiği üzere, Devlete işlemlerinde hak arama yollarını ve sürelerini gösterme yükümlülüğü getiriyor. Bu yükümlülüğe uymamanın yaptırımı konusunda, Danıştay dava daireleri uzun süre tereddütlü kaldı. Bir süredir, VDDK’un içtihadı doğrultusunda verilen kararlar istikrar kazanmış bulunmaktadır. Kuşkusuz, mülakata girdiğiniz tarihlerde (idari dava süresinden sonra) dava açmış olsaydınız, bu hükümden yararlanabilirdiniz. Aradan on yıl gibi uzunca bir zaman geçmiş. Yargının, bunca zamandan sonra açacağınız davaya farklı bakacağını düşünüyorum. Ama, denemek istiyorsanız, bir sakıncası yok.Selamlar.
Önder İHTİYARsaid:
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA…COVİD_19 salgınının idari yargı sürelerine etkisi isimli makalenizde düzeltme şikayet başvuruları ile gümrükteki itiraz başvurularının zorunlu idari başvuru olduğu bu nedenle başvuru sürelerinin geçici 1. madde kapsamında duracağını ifade etmiştiniz.Bu başvurulara idarece verilecek cevap süreleri de bu kapsamda duracak mıdır?İlginize şimdiden tşk ederim…
Sayın İHTİYAR, merhaba.
Kanun, yalnızca, “zorunlu idari başvuru süreleri”nden söz ediyor. Bunun anlamı, bir hakkın doğuşu, kullanılması veya sona ermesiyle ilgili olarak yasalarda gösterilen zorunlu idari başvuru sürelerinin duracağıdır. Yoksa; bu başvurular üzerine, idare yönünden işleyen cevap verme sürelerinin de duracağına dair bir düzenleme yoktur. Bu cevap verme sürelerinin 15 Hazirandan (bu tarih dahil) önce dolması halinde, esasen, (varsa) bir sonraki zorunlu idari başvuru süresi veya dava süresi işlemeye başlayamayacağından, bu durumun ilgililer yönünden sorun yaratması da söz konusu değildir. İyi günler dilerim.
SAYIN BAŞSAVCIM TEKRAR MERHABA.
İlginize teşekkür ederim.
Sorudaki amacım şuydu…İlgili yasal düzenlemede belirtilen sürelerin duracağı ifade edilmiştir.Buna karşın ilgili kişi idari başvurusunu yaptığında idarenin yasada belirtilen sürede cevap vermemesi halinde, ilgilinin bunu zımnen ret olarak kabul edip yine durma süresini dikkate almayarak hemen dava açması halinde, idare tarafından yapılacak savunmada yasal düzenlemede belirtilen durma süresinin kendilerini de kapsadığı, dolayısıyla zımnen reddin oluşmayacağı şeklindeki savunması halinde çözüm ne olacaktır.Bu durumu düzeltme başvurusu sonrası yapılacak şikayet başvurusu ya da gümrükte geri verme-kaldırma başvurusu sonrası yapılacak itiraz için de düşünebiliriz.Yani şikayet başvurusunu ya da itiraz başvurusunu yanıtlayacak kurumlar da bir önceki aşamadaki sürenin uzadığını bı nedenle bir önceki aşamada zımnen ret işleminin oluşmadığını belirtirse ne olacaktır?
Bülent keskinsaid:
Sayın Başsavcım merhaba
İlk yargı yeri Danıştay olan yürütmenin durdurulması talepli davada,
Dairesi tarafından yürütmenin durdurulmasının reddi kararı verilmiş
yapılan itiraz neticesinde ; Idari davalar genel kurulu tarafından eksik inceleme sebebi ile itirazın kabulü ve Y.D. ret kararının kaldırılarak dosyanın yeniden dairesine gönderilmesi ve yeniden karar verilmesinin istenmesi ne anlama gelir?
Itirazımın kabul edilerek “Yürütmeyi durdurmanın reddi kararının kaldırılması” yürütmeyi durdurma anlamı taşırmı?
Yoksa yeniden dairesi tarafından yürütmenin durdurulması isteminin değerlendirmesini mı bekleyeceğiz? IYUK 27. Madde 1 kere itiraz hakkımız olduğunu ve verilen kararın kesin olduğunu söylüyor.
Aydınlatırsanız sevinirim.
Sayın KESKİN, Danıştay İDDK’nun kararı, bizin YD talebinizin kabulü anlamına gelmez. Dairesi, inceleme noksanlığını tamamlayıp, yeniden karar verecek. Belki de, şimdiye kadar vermiştir. Zira; geç gördüğüm için yanıtlamada geciktim.
Sayın başsavcım merhaba.
Öncelikle tesadüfen denk geldim sitenize. Özellikle soru cevap kısmı gerçekten çok öğretici ve bazı maddelerin veya fiillerin uç ama önemli olan kısımlarını daha iyi anlamamı salıyor. Bu yüzden öncelikle teşekkür ediyorum. Sayın savcım benim sorum şu:
Hakkında Sahte Belge düzenleyici olduğuyla ilgili rapor düzenlenen bir Mükellefin mal sattığı mükellefler de sahte belge kullanma sebebiyle incelemeye sevk ediliyor. Diyelim ki sahte belge düzenleyen mükellef dava açtı. Vergi mahkemesi esastan Mükellefin düzenleyici olmadığına hükmetti. İdare temyize gitti. Ancak bu süreçte sahte belge kullanma incelemeleri karar kesinleşmediği için tesis edilmeye başlanmış veya incelemeler devam etmekte. Sonuç itibariyle sahte belge kullanma incelemelerini dayanağı olan vergi tekniği raporu ilk derece mahkemesince iptal edildiğinden dayanaksız kalmış oluyor. Bu durumu nasıl değerlendirirsiniz. Yani sahte belge kullanma incelemerinin yapılmaması için vergi mahkemesi kararı yeterli degil midir? İlahi kesinleşme sartmıdır? Teşekkür ederim şimdiden.
Sayın BASAR, sanırım, yanıt sırasını karıştırdım. Önce; bu sorunuza yanıt vermem gerekirdi. Vergi Mahkemesi kararının gereklerinin idareye tebliğinden itibaren otuz gün içinde yerine getirilmesi zorunluluğu var (İYUK. 28/5). Ancak; VTR’na dayanılarak yapılan tarh ve ceza kesme işlemlerinin, bu rapordaki değerlendirmelerin gerçek ve hukuka uygun olmadığı gerekçesine dayansa bile, iptali halinde; bu zorunluluk, tarh edilen vergi ve kesilen cezanın, vergi dairesinin kayıtlarından terkini ile ilgilidir. Başka deyişle; VTR’nun gerçeğe ve hukuka aykırı düzenlendiği anlamına gelir; fakat, iptal edildiği anlamına gelmez. Çünkü; vergi mahkemesinde yargılanan o değildir. Ama; hukuka bağlı idare anlayışı, davalı vergi dairesinin, hukuka ve gerçeğe aykırılığı bir yargı kararında, ona dayanılarak yapılan tarhiyatı iptal gerekçesi yapılan VTR’ye dayanarak işlem yapmamasını gerektirir. Ama; bizde bu anlayış yeterince gelişmiş olmaması bir yana; vergi daireleri, zaman aşımı endişesiyle, bu gerekliliğe uyacağını sanmıyorum.
Mehmet Fayık ünalsaid:
Gümrük ve Ticaret bakanlığında çalışırken, mesai dışı çalışmalarımızdan mesai geliri aldım. 2007 den 2015 yılında emekli olana kadar. Bu geliri gümrükte mesai saatleri dışında iş yapan firma ve şahıslardan aldık. Yani devletten almadık. Kurumumuz bu mesai gelirini Ankara Gümrüğün de topluyarak ay sonunda maaşımızla birleştirerek ödedi. Maaş: 1400 TL. +mesai 1100 TL. Bu iki gelir birleşince mayıs ayından itibaren matrahımız yükseldiği için yıl sonuna kadar en yüksek vergi diliminde vergi kesildiği için maaşımız yıl sonuna doğru 300 ile 400 lira arasında azaldı. O zaman ki mutemedimiz dava açmasına rağmen kaybetti. Şimdi ise çalışan bir memurum 2011 yılında dava açmış ve kazanmıştır. Danıştay da kararı onaylamış ve kesinleşmiştir. 2019 yılın da bu olaya muttali olduk. Hemen dava açtım. Yüzlerce memurlar dava açtı. Ticaret Bakanlığı bu karar bizi Bağlamaz diyor ve uygulamaya devam ediyor. Karar düzeltmeye kaybetti. Sizden öğrenmek istediğim bu işte zaman aşımı varmıdır? Bu hatayı biz memurlar yapmadı. Maliye bakanlığı muhasebe müdürlüğü yapmıştır
Bu yanlışlık 2007 yılı belkide daha eski yıllara gidiyor. Bizden haksız yere fazla kesilen bu gelir vergisinin alınmasında zaman aşımı varmıdır? Saygılarımla arz ederim…
2576 sayılı Kanun’un 3/C maddesinin 4/c bendinde yer alan düzenleme gereği Danıştay Vergi Dava Dairesi Kurulu tarafından verilen bir kararın bağlayıcılık durumu yani hukuki niteliği nedir? Kurul kararı kimleri ne şekilde bağlar ya da bağlamaz?
Sayın BAKMAZ, bir süre, sitemi izlemekte ihmalli davrandım. Umarım, yanıt vermekte gecikmemişimdir. Size Kitabımda bu konuda işlediğim görüşümü alıntılayarak yanıt vermeye çalışacağım. Selamlar:
Bölge idare mahkemelerinin kendi daireleri tarafından verilen ke-sin kararlar arasında veya başka bölge idare mahkemelerinin benzer olaylarda vermiş oldukları aynı tür kararlar arasında aykırılık ve uyuşmazlık olması mümkündür. Böyle durumlarda; Kanun koyucu, bu sakıncayı gidermek için, 6545 sayılı Kanunun 6’ncı maddesiyle 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahke-melerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanuna eklediği, 3/C mad-desinin 4’üncü fıkrasının “c” bendinde, 2575 sayılı Danıştay Kanunu-nun, aykırı içtihatların birleştirilmesine ilişkin usulü düzenleyen, 40’ıncı maddesinin uygulanmasını sağlayan bir yöntem getirmişti. Bu yönteme göre; bölge idare mahkemesi başkanlık kurulları, benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; re’sen veya ilgili bölge idare mahkemesi daireleri-nin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Da-nıştay Başkanlığından bu konuda karar verilmesini istemekle görevli kılınmıştı . Anılan bentte, 17.10.2019 gün ve 7188 sayılı Kanu-nun 7’nci maddesiyle, yapılan değişiklikle, bu konuda yapılacak taleplerin, ilgisine göre, İdari veya Vergi Dava daireleri Kurullarına iletileceği öngörülmüştür. Bu değişikliğe göre; kendisine istek iletilen ilgili dava daireleri kurulunca, istek hakkında, üç ay içinde karar veri-lir. Verilen kararlar, kesindir; yani, bu kararlara karşı, herhangi bir kanun yolu açık değildir. Değişiklikten önce, Danıştay kanunun 40’ıncı maddesi uyarınca, aykırı içtihatların birleştirilmesi yönteminin uygulanmasını gerektiren bu durum; değişiklikle, Danıştay’ın İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca karara bağlanarak, kesin olarak giderilebilecek bir aykırılık ya da uyuşmazlık haline gelmiş bulun-maktadır. Bir bakıma da; yapılan değişiklikle, anılan kurullara, Danış-tay İçtihatları Birleştirme Kurulunun aykırı içtihatları birleştirme görevine benzer bir görev verilmiş olmaktadır. Şu farkla ki; aykırı içtihatların birleştirilmesine ilişkin kararlar Resmi Gazete’de yayımlandığı halde, bu görev gereği verilen kararlar, yayımlanmaz (uygulamada yayımlanıyor). İçtihatların birleştirilmesine ilişkin kararlar, idari yargı yerleri ve idare için bağlayıcı olmasına karşın; bu kararlara, bu tür bir etki tanıyan düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte; idari yargı yerleri, verecekleri kararların, ileride, ilgili üst yargı yerince kaldırılacağı/bozulacağı endişesiyle, kendilerini bu kararlarla bağlı hissedebilirler. Kararların bu etkisi de, yalnızca, idare mahkemeleri, vergi mahkemeleri ve bölge idare mahkemeleriyle sınırlıdır; Danıştay dava daireleri bakımından herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. İdari yargı yerleri gibi, idareler de, hukuka bağlı idare anlayışı içerisinde, “Madem ki, idari yargı yerleri, bundan böyle, bu şekilde karar verecekler; ben de, işlemlerimin bu karara uygun olmasına özen göstereyim.” diyebilirler. Yani; anılan kararların, idare yö-nünden, bağlayıcılığı, idarenin kendisini hukuka bağlı hissetmesine; idari yargı yerleri yönünden ise, kararın, ileride, kaldırılacağı/bozulacağı endişesine koşullu bulunmakta-dır. İçtihatların birleştirilmesine ilişkin kararların bağlayıcı etkisi, (idari veya vergi) tüm idari yargı yerleri için geçerli olduğu halde; bu kararların (koşullu) bağlayıcı etkisi; kararları, nihai aşamada, ilgili Dava Daireleri Kurulu’nun hukuka uygunluk denetimine tabi bulunan yargı yerleriyle sınırlıdır. İdari ve vergi mahkemeleri ve bunların istinaf mercilerinin maddi hukukla ilgili görevlerinin ayrılığı nedeniyle, bu durumun anılan hukuk yönünden bir sorun çıkaracağını düşünmüyoruz. Ancak; İdari Yargının her iki ke-siminde de uygulanan yargılama usulü kuralları aynı yargılama usulüne aittir. Her iki kurulun, aynı usul kuralı ile ilgili olarak birbirine aykırı kararlar vermesi de olanaklıdır. Dolayısıyla; böyle bir durumda, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun müdahalesi olmadıkça, 2576 sayılı Kanunun 3/C maddesinin 4’üncü fıkrasının “c” bendinde yapılan düzenlemeyle giderilmeye çalışılan olumsuzluğun devam edeceği anlaşılmaktadır.
Bu görev, bu yönüyle, Fransız Conseil d’État’sının, bir kanun hükmünün nasıl anlaşılıp, nasıl uygulanması gerektiği konusunda, alt idari yargı yerlerine, görüş bildirme görevine benzemektedir .
Sayın Başsavcım,
Öncelikle bu konuda sizi rahatsız ettiğim için affınıza sığınıyor ancak son dönemde sosyal medyada yer alan tartışmaların, açıklığa kavuşturulması adına, bu alandaki tecrübe ve birikimlerinizden yararlanmak amacıyla yardımınızı rica ediyorum.
Bilindiği üzere, Katma Değer Vergisi ve Kurumlar Vergisine ilişkin olarak tesis edilen tarfhiyat işlemlerinin tek dilekçe ile dava edilmesi duumunda ilk derece yargı organlarınca “dilekçe ret” kararı verilmekte ve “ayırma” istenmektedir. Bu durumun mevzuatta yer alan açık düzenleme karşısında hukuki olduğunu düşünmekle birlikte, söz konusu davaların ayrı mahkemelerde ve/ya ayrı İstinaf Vergi Dava Dairelerince incelemesi ile her iki vergiye ilişkin farklı kararlar çıkabildiği de görülmektedir.
Ancak verilen kararların birbiri ile bağlantılı olması, birbirlerini etkileyecek nitelikte olması değerlendirildiğinde tek dilekçe ile dava açılması konusundaki ortak görüşün sakıncalarının nasıl giderileceği konusundaki düşüncelerimizi rica ediyorum.
Ayrıca bu konuda güncel yargı kararlarına ulaşılamadığından yargı kararlarına ilişkin engin bilgileriniz doğrultusunda bu konudaki güncel kararlara ilişkin bilgilerinizi de rica ediyorum.
Saygılarımla.
Sayın ÇELİK, bir süredir siteme giremedim;. Bu yüzden ne kadar geçiktim bilemiyorum. Kusuruma bakmayın. Sorunuza yanıtım şu: Eğer, katma değer vergisi ve kurumlar vergisi aynı maddi olaydan kaynaklanıyorsa; dilekçenin reddedilmesi, bana göre doğru değil. Bunun tek engeli var: Eğer, temyizi kabil olabilecek bir uyuşmazlıksa ve temyize gidildiğinde, ayrı dava dairelerin; örneğin Kurumlar Vergisi dosyası, Dördüncü Dairenin; KDV dosyası, Dokuzuncu Dairenin görevine girecekse, tek dilekçe ile dava edilemezler. Bu hal dışında, her iki uyuşmazlığın aynı dilekçede dava konusu edilmesine engel yok. Ayrı dilekçelerle dava açıldığında, söylediğiniz aykırılığın doğma olasılığı var. Bu takdirde, kararlar kesinleştikten sonra, 2576 sayılı Kanunun 3/C maddesindeki yöntem uygulanabilir. Ancak; bunun size bir yararı olmaz. Danıştay, bu gibi durumlarda yargılamanın yenilenmesi başvurusunu da kabul etmemekteydi. İçtihadını değiştirdiğine dair de bir bilgim yok. Kanun yararına temyiz de size bir şey getirmez. Söylediklerinizde haklısınız. Doğrusu; her iki uyuşmazlığın aynı dilekçe ile davaya konu edilmesinin kabulü.Selamlar.
Başkanım kanunla tanınan birlikte dava açma hakkının önüne Danıştay başkanlar Kurulu iş bölümü kararını koymanız hukuken hatalı diye düşünüyorum.
candantsaid:
Sayın BAŞEL, eleştiriniz için teşekkürler. Ancak; biraz daha açarsanız sevinirim. Selamlar.
Av.Dr.Ebubekir BAŞELsaid:
Başkanım malumunuz üzere 2577 İYUK 5. madde aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık yada sebep-sonuç ilişkisi bulunan birden fazla işleme karşı bir dilekçe ile de dava açabilme hakkını davacılara tanımıştır. Siz vergi yargısında genel uygulama olan her vergi nevine ve yılına ayrı dava açılması yönündeki görüşü de aşan bir şekilde farklı nevi vergilere de 5. maddedeki şartların varlığı halinde tek dava açabileceğini savunuyorsunuz. Bunun tek istisnası olarak da kanun yolunda farklı dairelerin görevine giren davaların birlikte açılamayacağını savunuyorsunuz.
eleştirim şu: birlikte dava açma hakkını sağlayan yasa maddesidir. oysa farklı dairelerin farklı nevi vergilerde görevlendirilmesi ise Danıştay Başkanlar Kurulu’nun işbölümü kararı ile gerçekleşmektedir. Buradan hareketle kanunla kanunla tanınan birlikte dava açma hakkının Danıştay Başkanlar Kurulu iş bölümü kararı ile engellenemsi ve aksi yönde uygulama yapılmasının doğru olmayacağı düşündesindeyim. Saygılarımla.
candantsaid:
Sayın BAŞEL, Danıştay Başkanlar Kurulu’nun işbölümü kararı ile farklı vergilerin farklı dairelerin görevine verilmesini İYUK 5’inci madde açısından eleştiriyorsunuz. Sanırım, kasdettiğiniz, gelir ve kurumlar vergileriyle katma değer vergisi arasında, birçok konuda, maddi bakımdan bağlılık bulunmasına karşın, ayrı dava dairelerinin görevine verilmiş olması. Salt bu nedenle, 5’inci madde hükmünden yararlanılamadığı gibi, farklı kararların çıkmasına da yol açılmış olunuyor. Görevde olduğum dönemde, ben de, bunlardan şikayetçi olmuş; hatta, dairemin görevinde olan kimi bölgelerdeki KDV uyuşmazlıklarının, aynı bölgenin gelir ve kurumlar vergisi uyuşmazlıklarına bakan dava dairelerinin görevine verilerek, bu sakıncanın bir ölçüde giderilmesine katkıda bulunmuştum. Ama; maalesef, kimi zaman, uyuşmazlık sayısının bir dairenin üstesinden gelebileceği sayıyı aşması nedeniyle, bu her zaman mümkün olamayabiliyor. Ama, haklısınız.
Ahmetsaid:
Sayın başsavcım merhaba.
Benim bir Mükellefim sahte belge kullandığı gerekçesiyle incelemeye cagrıldı. Bize malı satan firma Kendilerine düzenlenen vergi tekniği raporuna dava açtı. Vergi mahkemesi bize malı satan Mükellefin sahteci olmadığına hükmetti. Şimdi bu durumda sahte belge kullanma incelemesi dayanaksız kaldığı için incelemenin iptal edilmesi gerekmiyor mu? (henüz karar kesinleşmezse bile.)
Öncelikle zaman ayırıp cevapladığınız için çok teşekkür ederim. İnceleme elemanına vergi mahkemesi kararını sunduğum halde kesinleşme olmadığı için incelemeyi etkilemeyeceğini belirtti ve inleme yapıldı kdv ler reddedildi. Bu işleme dava acacaz elbet o ayrı bir yana ama bu işlemin hiç tesis edilmemesi gerekmiyor mu. Yani vergi mahkemesi kararı yeterli değil mi.
Ahmet başarsaid:
Sayın başsavcım merhaba.
AHİS non bis in idem maddesi gereği tek fiille hem Vergi Ziyaı Cezası hem de Özel usulsüzlük cezasının uygulanmaması gerekiyor. Siz bu cümleye katılır mısınız. Yani kayıt dışı hasılat sbk veya diğer özel usulsüzlük cezalarını aynı zaman da vergi ziyana sebep olduğunda kesilmemesi mi gerekir
Sayın BASAR, söylediğiniz vergisel kabahatlerde eylemler aynı gibi gözükse de, aynı değil. Özel usulsüzlük kabahatinin maddi unsuru, şekil kurallarına aykırılık olduğu halde; vergi ziyaı kabahatinin maddi unsuru, vergi ziyaına neden olunmasıdır. Kişi, belge düzenlemese bile, gelirini doğru beyan edip, vergisini verebilir. Buna engel yok. Bu takdirde, özel usulsüzlük kabahati vardır; ama, vergi ziyaı kabahati oluşmamıştır. Ama; buna karşılık, mükellefin beyanname vermediğini düşünelim. Beyanname verilmemesi, 341 anlamında vergi ziyaına neden olur. Ayrıca, beyanname vermemek eylemi 1 derecede usulsüzlük kabahatidir. İşte; burada non bis in idem kuralı gereği, cezalardan biri kesilir.
Başkanım saygılar sunarım.
Vergi yargısında dikkatimi çeken ve sorun olduğunu düşündüğüm bir konuda fikir ve çözüm önerinizi dinlemek isteriz. Söyle ki; serbest meslek mensuplarının müteselsil sorumluluğuna ilişkin raporların varlığı durumunda, asıl borçlu mükellef tarhiyata dava açmadığı takdirde yargısal denetimden geçmeksizin kesinleşen cezalı tarhiyatlar meslek mensuplarından doğrudan ödeme emri ile talep edilmektedir. Ödeme emrine karşı açılan davada ileri sürülebilecek itiraz nedenlerinin sınırlı olması durumu da gözönüne alındığında meslek mensupları kendilerine atfedilemeyecek hatalardan dahi sorumlu olabilmektedirler. Vergi yargısı uygulayıcılarının bu tür davalarda izlemesi gereken yöntem ne olmalıdır.
Sayın BAŞEL, sözünü ettiğiniz konuda, daha önce, kanuni temsilcinin sorumluluğu ile ilgili kitabımda açıklamalarda bulunmuştum. Sorumlular için bu sıfatlarından dolayı gönderilen ödeme emirlerinin yargısal denetimi, mükelleflerin muhatabı oldukları ödeme emirlerinin yargısal denetiminden farklı olmak zorundadır. Zira; sorumlulara, bu sıfatlarından dolayı ödeme emri gönderilebilmesi için;
1 – Öncelikle, ortada, hukuka uygun olarak doğmuş bir borcun olması;
2 – Sorumlunun takibi için kanunda aranan koşulların (sorumluluk koşullarının) bulunması;
3 – 6183 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde ödeme emrinin sebep ve konu unsurları yönünden ödeme emrinin iptalini gerektiren durumların olmaması gereklidir.
İlk koşulla ilgili olarak, asıl borçlunun kendisine tebliğ olunun tarh ve ceza kesme işlemlerine karşı dava açmamış ve bu yüzden vergi ve cezanın kesinleşmiş olması, her ne kadar, asıl borçlu yönünden hukuka uygunluk karinesi oluşturursa da; sorumlular yönünden, sorumlu oldukları vergi ve cezaya ait tarh ve ceza kesme işlemlerinin hukuka uygun olduğu anlamına gelmez. Sorumluya tebliğ olunan ödeme emrine karşı açılan davada, vergi mahkemesi, tarh ve ceza kesme işlemlerini hukuka uygunluk denetimine tabi tutmak; ancak, hukuka aykırı görmesi halinde, bu işlemleri iptal etmek yerine, ödeme emrini iptal etmek zorundadır. Söylediğim gibi; vergi mahkemesi, hukuka aykırılığını saptadığı tarh ve ceza kesme işlemlerini hukuka uygunluk karinesi sebebiyle iptal edemez; ancak, hukuka aykırı olduğunu saptadığı tarh ve ceza kesme işlemlerinden yeminli mali müşavirin veya kanuni temsilcinin sorumlu tutulamayacağını karar verir.
İkinci olarak; vergi mahkemesi, yapmış olduğu yargılamada tarh ve ceza kesme işlemlerini hukuka uygun bulsa dahi, sorumluluk koşullarının olayda var olup olmadığını araştırmak zorundadır. Bu araştırmasına göre, olayda, sorumluluk koşullarının oluşmadığını saptaması durumunda da, ödeme emrini iptal eder.
Son olarak, ödeme emrinin sebep ve konu unsurları (;hatta, amaç unsuru) yönünden, 58’inci maddede tanımlanan anlamda denetiminin yapılması gerekir.
Benim, sözünü etmiş olduğunuz olayda, yapılaması gereken yargılama şekli konusundaki görüşüm bu. Bu, yalnızca benim görüşüm de değil; geçmişte, Danıştay VDDK’nun bu yolda yapmış olduğu yargılamalar sonunda verdiği kararlar da olmuştur.
Hemen söylemeliyim; yukarıda sözünü ettiğim denetimlerden önce, vergi mahkemesi, bir idari işlem olan ödeme emrini, yetki ve şekil unsurları yönünden denetime tabi tutmak zorundadır.
Umarın, sorunuzun, yanıtı olmuştur. Selamlar.
Değerli Başsavcım.Devlet personel mevzuatı hakkında bir sorum olacak.Bildiğiniz üzere 657 sayılı kanuna göre kariyer uzmanlıklarda 3 yıllık yetişme süreci ve belirli şartların sağlanması sonucunda uzmanlığa atanma gerçekleşmektedir. Kariyer uzmanlık yönetmeliklerinde uzmanlığa yeniden atanma düzenlenmiş ancak uzman yardımcılığına yeniden atanma düzenlenmemiştir.Yönetmeliklerde “yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde” 657 sayılı kanun hükmünün uygulanacağı ifadesi yer almaktadır.Buna göre uzman yardımcısı iken görevinden istifa ederek ayrılan kişi yeniden 657 kapsamında geçmişte ihraz ettiği kadroya atanabilir mi?Söz konusu talebe ilişkin idarenin yetkisi takdir yetkisi midir yoksa bağlı yetki mi?
Not:Konu ile ilgili KDK tarafından verilen bir kararda uzman yardımcısı iken istifa edip yeniden uzman yardımcısı kadrosuna atanma talebine ilişkin idarenin yetkisinin bağlı yetki olduğu ve atama talebinin gerçekleştirilemeyeceğine ilişkin bir karar verilmiştir.
Saygılar.
Sayın ASLAN, merhaba.
Personel mevzuatıyla uğraşmayalı çok oldu. Ama; aklımda kalanı kadar söyleyeyim. Bu konuda idarenin zorlanması mümkün değildir. İdarenin takdir yetkisi yanında, başka koşulların da gerçekleşmiş olması gereklidir. Selamlar.
Sayın Başsavcım merhaba
Pandemi sürecinde yargılama sürelerinin durduğu dönemde bir dosyamız için idareye başvurmuştuk ancak idare cevap vermedi ve pandemi sürecinde idarenin de cevap verme süresinin durduğunu düşündüğüm için 15.06.2020 tarihinden sonra 60 günlük idarenin cevap süresinin dolmasını bekledim ve ondan sonra dava açtım ancak davam süre aşımı yönünden reddedildi mahkeme pandemi sürecinde idarenin de cevap verme süresinin durduğunu kabul etmemiş sadece dava açma süresini durdurmuş. Bu konudaki düşüncelerinizi öğrenebilir miyim? pandemi sürecinde idarenin de cevap verme süresi durmadı mı? Teşekkürler
Sayın TOKTAŞ, merhaba. Sorduğunuz konu ile ilgili olarak, daha önce de soru sorulmuştu. O soruya vermiş olduğum yanıtta söylediğim gibi, Pandeminin durdurucu etkisi yalnızca, idari dava açma süreleriyle ilgilidir; idarenin başvurulara yanıt verme sürelerine etkisi yoktur. Üzgünüm; ama, karar doğru. Selamlar.
Aşağıdaki konuda yorum ve değerlendirmeleriniz merak ediyorum:
Bildiğiniz gibi gümrük işlemlerinden kaynaklanan bazı olaylarda, Gümrük Kanunu’nun 235. maddesi kapsamındaki idari para cezası gibi vergi aslına bağlı olmayan idari para cezası bazı cezaları kesilerek yükümlülere tebliğ edilebilmektedir.
Söz konusu vergi aslına bağlı olmayan idari para cezalarına karşı idari itiraz yolu tüketilmesini müteakip Vergi Mahkemeleri nezdinde dava açılması halinde İYUK’un 27/4. maddesi uyarınca dava konusu edilen idari para cezasının tahsil işlemlerin durması hukuken olanaklı mıdır?
Zira anılan maddede yer alan hüküm : “Vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durdurur. ” şeklinde olup tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemini durdurulacağı öngörülmüştür. kanun maddesinin lafzından vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ile bunların zam ve cezalarını kapsadığı(vergisel yükümlülüklerin ve buna bağlı zam ve cezaları kapsadığı) ancak vergisel yükümlülüğün aslına bağlı olmayan cezaların bu kapsamda girmediği şeklinde değerlendirmenin de yapılabileceği düşüncesindeyim.
Bu sebeplerle, Gümrük Kanunu kapsamında kesilen ve vergi aslına bağlı olmayan (diğer bir anlatımla, ortada vergi kaybı olmamasına rağmen kesilen cezalar-örneğin; usulsüzlük cezaları (GK 241. Md.) veya GK 235. madde uyarınca kesilen gümrüklenmiş değerin iki katı tutarındaki ceza vb.) idari para cezalarına karşı usulüne uygun şekilde açılan davalar, söz konusu idari para cezasının tahsilat işlemlerini durdurup durdurmayacağı hususunda değerli yorumlarınızı alabilirsem çok sevinirim.
Sayın BULUT, ilginç bir noktaya değinmişsiniz. Sorunuzun yanıtı, paranteziçi olarak ,sizin de değindiğiniz gibi, “bunların” sözcüğünün, anlamının belirlenmesine bağlı. Daha doğrusu, Kanun koyucu’nun anılan sözcüğü hangi anlamda kullandığının belirlenmesiyle ilgili. Eğer; Kanun koyucu, anılan sözcüğü, bağlı anlamında kullanmışsa, son derece haklısınız. Zira; söylediğiniz gibi, hem 4458 sayılı Kanunda, hem de 213 sayılı Kanunda vergi aslına bağlı olmayan vergi cezaları var. Buna karşılık; Kanun koyucu “bunların” sözcüğünü “İlişkin/ilgili” anlamında kullanmışsa; vergi aslına bağlı olsun olmasın, tüm vergi cezalarının, idari dava açılınca, tahsilinin duracağını söyleyebiliriz.
Sözünü ettiğiniz sözcük, 2577 sayılı Kanunun 27’nci maddesinin 4’üncü (eski 3’üncü) fıkrasından önce, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 6’ncı maddesinde kullanılmış. O maddenin “a” fıkrasında, vergi mahkemelerinin görevleri sayılırken, “Genel bütçeye … ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile ..” deniliyor. Eğer; Kanun koyucu, “bunların” sözcüğünü, vergi aslına bağlı anlamıyla almış olsaydı, vergi aslına bağlı olmayan vergi cezalarına ilişkin işlemlere karşı idari dava açıldığından, idari dava vergi mahkemelerinin değil, idari yargının genel görevli mahkemeleri olan idare mahkemelerinin görevine giriyor olurdu. Ben, Kanun koyucu’nun bunu amaçlamadığını düşünüyorum. “Bunların” sözcüğünü, “bağlı” olarak değil de, “İlişkin/ilgili” olarak almak, sanırım, Kanun koyucu’nun amacına daha uygun.
Selamlar.
Sayın Turgut Candan üstadım selamlar,
Aşağıdaki konuda yorum ve değerlendirmeleriniz merak ediyorum:
Bir mükellefle ilgili idare tarafından vergi tarh edilebilmesi için genel itibariyle Vuk 30 resen vergi tarhında belirtilen sebeplerin birinin gerçekleşmesi gerekiyor. Bu konuyla ilgili merak ettiğim soruyu bir örnek yardımıyla açıklamaya çalışacağım. Örneğin daire satışı dolayısıyla bir mükellef incelemeye alınıyor. İncelemede ise dairenin düşük bedelle satıldığıyla ilgili henüz herhangi bir tespit olmadan takdir komisyonuna sevk ediliyor. Takdir kararına göre düşük olan daireler için resen vergi tarh ediliyor. Şimdi burda sormak istediği soru; dairelerin düşük bedelle satıldığıyla ilgili henüz tespit olmadan takdire sevki ve takdir komisyonu kararına göre düşük olduğu gerekçesiyle vergi tarh edilmesi sizce doğu bir yaklaşım mıdır?(267 nin 1 ve 2. bentlerine uymadığı göz önüne alınarak)
Ayrıca bu dairelerin banka eksper raporlarına göre bir miktar düşük bedelli olması durumunda(Örneğin fatura 350.000 banka eksper raporu ise 400.000) VUK 30/267 nin uygulanması mümkün müdür?
Hayır, doğru değil, Sayın BAŞAR. Re’sen takdire gidebilmesi için, önce, re’sen takdir nedeninin olması gerekir. Ayrıca; daha önce beyanda bulunulmuşsa, dairenin gerçek satış bedelinin, defter ve belgeler ile kayıtlardan ve kanuni ölçülerden tespitinin mümkün olmaması da gereklidir. Eğer; takdir nedeni varsa; miktarın düşük olması, takdire sevki engellemez. Ancak; dairenin gerçek satış bedeli belli ise, takdir komisyonunun bu bedelden fazlasını takdir etmesi, hukuki olmaz.
Aslında durum şu şekilde sayın başsavcım. Daireler 3 sene içinde inşa edildiyor ve inşaat tamamlanınca satılıyor. Bu daire satışlarından bir miktar zarar elde ediliyor. (örneğin maliyeti daire başına 200.000 ise 170.000 veya 180.000 civarına satılıyor.) bu satışlar için fatura da düzenleniyor. Şirket Kdv iade talebinde bulunduğundan incelemeye alınıyor ve dairelerin düşük bedelli olduğu düşünülerek Emsal bedele gidiliyor.(sadece bir kaç daire için 30.000 40.000TL lik faturaya göre daha fazla tutarda banka exper raporu var). Bu arada alıcı beyanları ve banka bilgileri de kesilen fatura tutarları ile aynı. Şimdi asıl aklıma tam oturtamadığım konu bu Sayın başsavcım. Sırf dairelerin maliyetine göre 20.000 veya 30.000 TL farkla zararla satılması, dairelerle ilgili birkaç banka exper raporunun bulunması ve arada fahiş fark bulunmaması durumlarının Emsal bedele gidilmesi için yeterli olmadığını düşünüyordum. Ancak sanırım Emsal bedele gidilip 267/2 veya /3 göre bedel tespit edilecek. Sizce bu doğru bir yaklaşım mıdır? Ayrıca vermiş olduğunuz cevap için de çok teşekkür ederim.
candantsaid:
Doğru yaklaşım değil. Emsal bedele ancak, kanunda emsal bedelle belirleneceği matrahlar için ya da gösterilen bedelin gerçek olmadığına dair bir delil bulunması koşuluyla gidilir. Tanık ifadeleri belgeleri doğruluyorsa, başkaca re’sen takdir nedeni olmadan emsal bedel uygulamasına gidilemez. Zarar, ticari hayatın doğal sonucu. Zarar etmiş olmak da, re’sen takdir sebebi değil.
Ahmet başarsaid:
Sayın Başsavcım zaman ayırıp cevapladığınız için çok teşekkür ederim. Bazı sorulara verdiğiniz cevaplarınızdaki kimi cümleler bile kanunla ilgili bazı ince ve önemli yerleri daha iyi anlamamı sağlıyor. Bu değerli bilgilerinizi bizle paylaştığınız için minettarım.
Mustafa BALCIsaid:
Saygıdeğer Başsavcım merhaba,
Vergi yargısında uzun zamandır uygulanan “birleştirme kararı” ve uygulamada yaşanan hukuki sorunlara ilişkin olarak kaleme aldığım çalışmada güncel görüşlerinizden istifade etmek amacıyla, aşağıda yer alan sorularımı cevaplama nezaketi gösterirseniz çok müteşekkir olacağım.
SORULAR
1. 2577 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi bulunan” birden fazla işleme karşı tek dilekçe ile dava açma imkânı tanınmış olup, davacının birden fazla işlemi tek dilekçe ile dava konusu etmek yerine her bir işleme karşı ayrı ayrı dava açtığı hallerde, vergi mahkemesi Anayasa’nın 141’nci ve 2577 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine dayanarak birleştirme kararı vermesini yasal mevzuat yönünden nasıl değerlendiriyorsunuz?
2. Birinci sorudan devam edecek olursak, 2577 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde, tek dilekçe ile dava konusu yapılması davacıya bırakılmış olup, yorum suretiyle mahkemelerin birleştirme kararı vermesi, hâkimlerin kanun boşluğu bulunan bir konuda hukuk ihdas etmesi anlamına gelir mi? Mahkemenin izlemesi gereken yol ne olmalıdır sizce?
3. Birleştirme kararı verilmesi, Anayasa’nın 141’inci maddesiyle açıklanabilir mi?
4. 2577 sayılı Kanun’da bağlantı konusu düzenlenmesine karşın, birleştirme konusunda bir hüküm yok, idari yargıda birleştirme kararı hiç bir şekilde verilemez mi? İstisnası var mı?
5. Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin 2011 yılında verdiği bir kararda (Yar.10.HD. 27.12.2011 tarih ve E: 2011/18171, K: 2020/20469 sayılı karar) davacı vekili tarafından, tek dava yerine pek çok dava açılmasının, seri davalara harcanın emek ve mesainin çok üzerinde vekâlet ücretinin kazanılmasının iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı ve dolayısıyla hukuk düzenince de korunmayacağına hükmedilmiştir.
Tek dava dilekçesinde dava konusu yapılabilecek işlemlerin ayrı ayrı dava dilekçelerine konu edilmesi kötü niyetli bir davranış mıdır?
6. Avukatlık Ücret Tarifesinin 22’nci maddesinde (10 seri dava sayına kadar tam ücret; 50 seri davaya kadar tam vekalet ücretinin yüzde 50’si; 100 seri davaya kadar tam vekalet ücretinin % 40’ı, 100’ün üzerinde seri davalar için tam vekalet ücretinin %25’i) yer alan vekalet ücreti düzenlemesini nasıl buluyorsunuz? İdari yargıdaki davalarda uygulanmayacağı yönünde bazı görüşler var bu konudaki görüşünüz nedir?
Teşekkür ederim, saygılarımla.
Sayın BALCI, sorularınıza vereceğim yanıtlar, bu bölümün boyutlarını aşar nitelikte. Eğer, uygun görürseniz, hem sorularınızı, hem de yanıtlarını, sitenin ana sayfasında yayınlamayı düşünüyorum. Umarım sakıncası yoktur.
Başkanım nacizane konuya katkım olması bakımından bir örnek vermek istiyorum. İstanbul vergi mahkemesinde ödeme emirerine karşı açtığım seri davada mahkemece 5. md. gerekçe yapılarak tek dilekçe ile dava açmam yönünde dilekçe ret kararı verildi. Bu durum beni çok şaşırtmasına karşın, yaptığım araştırmada bunun İstanbul bölge idare mahkemesi bünyesinde genel uygulama olduğunu gördüm. Mahkeme bunu tek dava olarak görmek istiyorsa ki olabilir, birleştirme kararı verebilirken dilekçe ret kararı ile tek dava açılmasını istedi. Bu durum ne kadar yasaya açıkça aykırı ise de müvekkil hakkı kaybolmasın mağrur olmasın diyerek ısrarcı olamadım.
candantsaid:
Mahkemeler, kanunu bir yana bırakıp, kendileri usul üretmeye kalkarsa; orada, objektivitenin yerini keyfilik alır. Tehlikeli olan da, budur.
Melih VURALsaid:
Sayın Başsavcım benim sorum şu;
Incelemeye alınan bir mükellef vergi mufettişine defter ve belgelerini ibraz etmemesi nedeniyle kdv indirimlerinin reddi sebebiyle yapılan tarhiyata süresi içinde dava açıyor,fakat mahkeme defter belgenin ibraz edilmemesi sebebiyle indirimi reddedilen kdv de hukuka aykırılık görmeyerek davayı reddediyor.Mükellefinde bu kararı bir üst mahkemeye götürmemesi üzerine karar kesinleşiyor.
Akabinde mükellef dava konusu döneme ilişkin defterlerini mükellefe ibraz ediyor,ve müfettiş dava konusu edilmiş ve mahkemece kdv reddiyatı onanmış kararla ilgili kendisine sonradan ibraz edilen defter ve belgeler üzerinden tekrar inceleme yapıyor ve ilk önerdiği ve kesinleşen tarhiyattan Vergi Dairesinden düzeltme yapmasını istiyor.Bu mümkün müdür?
Saygılarımla
Sayın VURAL, merhaba. Sorunuzun yanıtı, iki nedenle olumlu. İlki; idari yargının davanın reddi yolunda vermiş olduğu kararların, mutlak anlamda kesin hüküm olmamasıdır. Bu kararlar, nispi kesinlik taşırlar. Bunun anlamı, ancak, yalnızca dayandıkları sebep yönünden ikinci bir davanın açılmasına engel olmalarıdır. Olayda, defter ve belgelerin ibraz edilmemesi sebebiyle tesis edilen işleme karşı açılan dava, bu neden gerçek görülerek, reddedilmiş. Dolayısıyla; bu sebebin gerçek ya da hukuka uygun olmadığı iddiasıyla ikinci bir dava açılamaz. Ancak; yeni bir sebebe dayanılarak, idarenin işlem tesisinden sonra dava açılması mümkündür. İkincisi; hukuk devletlerinde asıl olan, idarenin yapmış olduğu hukuksuzlukların düzeltilmesi ve bunun da idarenin bizzat kendisi tarafından yapılmasıdır. Yargının müdahalesi, idarenin bu gerekliliği yerine getirmemesi halinde söz konusudur. Bu nedenle de; idare, hukuksuz olarak yapmış olduğu idari işlemi her zaman geri alabilir. Olayınızda; yargı kararı kesinleştikten sonra da olsa, mükellef, defter ve belgelerini ibraz etmiş; idare tarafından da kabul edilmiş. Ayrıca; yapılan incelemede, ibraz edilen defter ve belgeler ihticaca salih de bulunarak, evvelce mükellefin KDV indirimlerinin reddi suretiyle yapılan tarhiyatın hukuksuzluğuna karar verilmiş. Dolayısıyla; ilk yapılan tarhiyatın gerçeğe ve hukuka aykırılığı ortaya çıkmış. Asıl olan, hukuka aykırılıkların onları yapan idarece giderilmesi olduğuna göre; evvelce, ibrazdan kaçınma sebebiyle yapılan tarhiyatın, son inceleme sonuçların dikkate alınarak düzeltilmesine, anılan sebep bakımından hukuka uygun olduğu anlamına gelen mahkeme kararının engel olması söz konusu olmaz.
1-PWC tarafından 2015 yılında bastırılan Açıklamalı İdari Yargılama Kanunu isimli eserinizin 1029. sayfasında,“İstinaf Başvurusuna Konu Edilemeyecek Kararlar-b-Nihai Olmayan Kararlar“ kısmında 6 ve 26. maddelerde yer alan işlemden kaldırma kararlarının istinaf edilemeyeceğini ifade etmişsiniz.
Söz konusu ifadenizin, İYUK 26/1. maddesinin birinci cümlesini de kapsadığı sonucu çıkmaktadır.
Mahkemelerce İYUK 26/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca verilen işlemden kaldırma kararları, karar numarası alınmak suretiyle verilmektedir.
Böyle bir durumda, İYUK 26/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca verilen kararların nihai bir karar olduğu söylenemez mi?
Kararın hukuka aykırı olarak alınmış olması halinde, bu kararın istinaf edilemeyeceğinin ileri sürülmesi hak arama hürriyetinin engellenmesi olarak değerlendirilebilir mi?
2- Tasfiye Halinde bir şirket tarafından, tasfiye dönemi öncesine ilişkin olarak tesis edilen cezalı tarhiyata karşı dava açılmış olsun. Mahkemece dava devam ederken şirketin tasfiyesinin sona erdiğinin tespit edildiği ve İYUK 26/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca işlemden kaldırma kararı verildiği düşünüldüğünde, cezalı tarhiyatın ilgili olduğu dönemdeki kanuni temsilci davayı takip hakkının geçtiği kişilerden birisi olarak kabul edilebilir mi?
3-İYUK 26/4. maddesinde işlemden kaldırma ve davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararların yalnızca diğer tarafa tebliğ edileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda, İYUK 26/1. maddenin birinci cümlesi uyarınca verilen kararların, davayı açmış olan kişiye(dava konusu işlemin ilgili olduğu dönemde sorumlu olma ihtimaline binaen), ya da durumun davayı takip hakkı kendisine geçene haber edilmesi adına davacıya tebliğ edilmesi hak arama hürriyeti anlamında daha uygun bir tasarruf olmaz mı?
4- İYUK 27/7. maddesinde Bölge İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması hakkında kararlara karşı en yakın Bölge İdare Mahkemesinde itiraz edileceği ifade edilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesince verilecek yürütmenin durdurulması hakkındaki kararlardan anlaşılması gereken Bölge İdare Mahkemesinin İYUK 57/3.maddesi uyarınca baktığı davalarda vereceği yürütmenin durdurulması hakkındaki kararları mı anlaşılmalıdır?
Yoksa İdare ve Vergi Mahkemelerince verilen yürütmenin durdurulması hakkındaki kararlara karşı yapılan itirazlar üzerine verdiği kararlar ya da başkaca bir husus mu anlaşılmalıdır?
Önder Bey, Merhaba. Sorunuzu yanıtlamakta geç kaldığımın farkındayım. Bunun nedeni, siteme girme fırsatı bulamamamdır. Kusuruma bakmayın. Ancak; ben de sizden bir özür bekliyorum. Zira; soru sormadan önce, kendinizi tanıtmanızı beklerdim. Bir başka konu da, sorunuzu, farklı saatlerde iki kez yazmış olmanız. Bunun nedenini anlayamadım. Neyse; sorunuzun yanıtlarına geçelim:
1 – 26/1’de sözü edilen işlemden kaldırma kararlarında, karar numarası verilmesi, kararın nihai olduğu izlenimini veriyor; doğru. Ancak; fıkra okunduğunda; bunun geçici olarak, kapatılma olduğu anlaşılmaktadır. Dosya; her an yeniden işleme konulabilecek şekilde kapatılmış olmaktadır. Her an yeniden işleme konulma olanağı bulunan dosyada, istinafa gitmenin ne gibi bir yararı olabileceğini ya da bu durumun kişinin hak arama yollarını hangi nedenle kapatmış olabileceğini anlamış değilim.
2 – Mümkün. Ancak; kişi, bu şekilde davranarak, peşinen kanuni temsilci olarak sorumlu olduğunu kabul etmiş olur. Bence; takip edilmesini bekleyip, bu takip işlemine karşı dava açması, daha lehine. O takdirde; tarhiyatın hukuka aykırılığını, o dönemde kanuni temsilci olmadığını; (VUK 10 için) kusurunun bulunmadığını da ileri sürebilme olanağına sahip olur.
3 – Ölüm ya da tüzel kişiliğin sona ermesiyle, vekalet ve temsil ilişkisi de sona erer. Davada sıfatı olmayana tebligat, sizce uygun olur mu? Ayrıca; idari yargı yerine, takip hakkı kendisine geçenleri tespit; örneğin, mirasçılık belgesi çıkarttırmak görevi vermek doğru bir şey midir? Dahası; düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtlamış olduğu kanısında değilim.
4 – İYUK 57/4 olacak sanırım. Evet, bu fıkra uyarınca davanın esasına bakılması durumunda verilen YD kararları olabilir. Aklıma; ilk derecede, YD istemi görülmeksizin karara bağlanan dosyaların istinafında, bu istek görülerek, BİM tarafından ilk kez (52’ye değil 27’ye göre) verilen/verilmesi gereken YD kararları da olabilir diye gelmektedir. Ama, tartışılabilir. Zira; istisnaen olabilecek böyle bir durumda, 52 varken 27 niye uygulansın diye sorulabilir. Ancak; istinafa tabi karar kaldırıldığında, ilk davaya dönülmüş olacağından, o davada karara bağlanmamış olan isteğin de, karara bağlanması gerekeceği söylenebilir. Dahası; 2576 sayılı Kanunun 3/A-c fıkrası uyarınca diğer kanunlarla verilen görevlerle de ilgili olabilir.
Umarım, sorularınızın yanıtı olmuştur.
Sayın başsavcım merhabalar.
Bazen tefecilik/pos tefecilik işlemlerinde bunları yapanlar kayıt dışı faiz gelirini saklamak için sahte fatura düzenlemektedir. Sizce bu durumda kayıt dışı oluşan faiz gelirleri dolayısıyla Vergi Ziyaı Cezası bir kat mı yoksa üç kat mı uygulanmalıdır.
Biraz açıklar mısınız? Tefecilik yaptıklarını gizlemek için mi yoksa, kazançlarını gizlemek için mi sahte fatura kullanıyorlar? Tefecilikten elde ettikleri kazançlarını defterlerine miktar olarak doğru, fakat, kazanç türü olarak farklı (örneğin; ticari kazanç gibi göstermek)yansıtmak için mi, yoksa kazançlarını gizlemek için mi sahte fatura düzenleme gereği duymaktadırlar?
Şöyle bir örnek vereyim sayın savcım. Kontor satışı yapan bir mükellef olduğunu varsayalım. Bu mükellef aslında Kontor satışı yapmayıp pos tefecilik faaliyetinde bulunmaktadır. Bu pos girişlerinin ortaya çıkmasını engellemek için sanki kontör satışı yapılmış gibi gösterip farklı firmalara fatura düzenlemektedir. Yani esas gaye tefecilik faaliyetini gizlemek. Faturalar da kontör satışı yapılmış gibi deftere kaydediliyor. Yani özünde burdan sahte fatura düzenlemek ten dolayı bir komisyon geliri elde edilmiyor. Sadece tefecilik faaliyetini gizlemek için fatura düzenleniyor.
candantsaid:
Sayın BAŞAR, salt sahte fatura düzenlenmesi, idari para cezası kesilmesini gerektiren bir neden değildir. Bunun için, ayrıca vergi ziyaı doğmuş bulunması gereklidir. Söylediğiniz olayda, vergi ziyaı doğmamış gibi görünüyor. Bu nedenle, vergi ziyaı cezası kesilemez; ancak, kişi Vergi Usul Kanununun 359’uncu maddesindeki suç nedeniyle takip edilebilir. Selamlar.
Sayın başsavcım, Bu tür durumlarda firmaların kendi beyan ve fatura ve kayıtları genelde fiktif oluyor. Yani alış ve satış faturaları sahte oluyor. Pos işlemlerinden % 2 oranında komisyon geliri elde ettiği kabul edilip, firmaların bu oranlardan faiz geliri elde ettiği kabul ediliyor.(İçtihatlarda genelde %2 oran kabul ediliyor.) Bu tutar da ticari kazanç kabul edilip bunun üzerinden vergi hesaplanıyor. Örneğin benim acil paraya ihtiyacım oldu. Bu firmaya gidip 1.000 TL kredi kartı ile işlem yapıyorum.Firma bana 900 TL veriyor. 10 TL de Bankanın kestiği komisyon olduğunu düşünelim. Firmaya 90 TL kalıyor. firma bu yasadışı işlemi defter ve kayıtlarına yansıtamadığı için sanki kontör satışı varmış gibi farklı firmalara fatura düzenliyor. Tabi düzenlenen bu faturalar sahte ve esas gaye tefeciliği gizlemek. Firmanın kendi beyan fatura ve kayıtları gerçeği yansıtmadığı için bunlar üzerinden hesaplanan vergiler terkin edilip kayıt dışı bıraktığı faiz gelirleri üzerinden vergi hesaplanıp vergi ziyaı cezası kesiliyor. İşte esas sormak istediğm soru, bu durumda 1 kat mı yoksa 3 kat mı ceza kesilir.Saygılarımla
Mustafa Kemal BULUTsaid:
Sayın Turgut Bey selamlar,
Aşağıdaki konuda değerli yorumlarınızı merak ediyorum.
Gümrrük Müdürlükleri tarafından tesis edilen ek tahakkuk ve para cezası işlemlerine vaki itirazın Bölge Müdürlüklerince rededilmesi üzerine yükümlülerce işlemin iptali için açılan davalarda hüsumet kime yöneltilmek suretiyle dava açılması sizce en uygunudur?
Diğer bir deyişle bu tür davalar, gümrük müdürlükleri mi, bölge müdürlükleri mi yoksa Ticaret Bakanlığı davalı idare gösterilerek açılmalı? Bu davalarda gümrük müdürlüklerinin ya da bölge müdürlüklerinin davaların takip ve temsiline ilişkin yetki devri olduğunu biliyoruz ancak bu idarelerin davalarda taraf olma ehliyetleri var mıdır?
Konu ile ilgili değerli görüşlerinizi uygun zamanınızda alabilirsem çok sevinirim.
Ekonomi Bakanlığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı 10/07/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Ticaret Bakanlığı olarak birleştirilmiştir.
Kararnamenin Ticaret Bakanlığını düzenleyen Onbeşinci Bölümde yer alan “Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü” başlıklı 458. Maddede, Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında; Bakanlık bölge müdürlükleri, ticaret il müdürlükleri, serbest bölge müdürlükleri, gümrük müdürlükleri, işletme müdürlükleri ve gümrük muhafaza kaçakçılık ve istihbarat müdürlükleri, yetki alanı ve Bakanlıkça devredilen yetki çerçevesinde, idari yargı mercilerinde Bakanlık adına dava açma; Bakanlığa karşı açılan idari davalarda Bakanlığı temsil etme; bu davaları Bakanlık adına takip etme; adli ve idari yargı organları ile icra daireleri ve noterler tarafından gönderilen tebligatı Bakanlık adına alma ve Bakanlık adına işlem yapma sayılmıştır.
“Dava ve İcra Takipleri ile Bunlara Bağlı İş ve İşlemlerde Uyulacak Usul ve Esaslar hakkında 2020/1 sayılı Genelge’nin “İdari davaların takibi” başlıklı 6. Maddesinde de; (2) Bakanlık taşra birimlerince tesis edilen iş ve işlemler nedeniyle Bakanlık, Bölge Müdürlüğü veya Valilik aleyhine açılan idari davaların takibi; iş ve işlemi tesis edip etmediğine bakılmaksızın, mahkemenin bulunduğu yere göre Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge ekinde yer alan coğrafi sınırlarda yetkili hukuk birimlerince yürütüleceği beliritlmiştir.
26/02/2020 tarihli TİCARET BAKANLIĞI TAŞRA TEŞKİLATI ÇALIŞMA USUL VE ESASLARI HAKKINDA YÖNERGE’nin “Bölge müdürlüğünün görevleri” başlıklı 8. Maddesinin z/cc bendinde ise “Taraf olunan adli ve idari davaları takip etmek, bu davalara ilişkin tüm işlemleri ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütmek.” Bölge müdürlüklerinin görevleri arasında sayılmştır. Aynı Yönergenin 26. Maddesinin (kk) bendinde gümrük müdürlüklerinin yalnızca, hukuk birimleri ve hazine avukatlarınca takip edilemeyen adli ve idari davalar ile icra ve iflas dosyalarını takip etmek, bu davalara ilişkin tüm işlemleri kanun ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütmekle yetkili kılınmıştır.
Sayın BULUT Merhaba,
Bir davanın (davacısı/davalısı olarak) tarafı olmak, bir yetki sorunu değil, bir nitelik sorunudur ve taraf olma ehliyetiyle kazanılır. Biz, buna taraf olma ehliyeti diyoruz. Bu ehliyet ise; öncelikle, kişilikle (gerçek ya da tüzel kişi olmakla) kazanılır (objektif ehliyet).
Taraf olma ehliyeti, ehliyetli kişiye, yargılama süresince kullanabileceği çok sayıda yetkiler sağlar. Dava açma, dava dilekçesine cevap verme, duruşma yapılmasını isteme, dava üzerinde tasarruf yetkisi gibi yetkiler, bu yetkilerin başlıcalarıdır. Ehliyetli kişi, bu yetkilerini, bizzat, kullanabileceği gibi, vekili/temsilcisi vasıtasıyla da kullanabilir. Bunun için, usulüne uygun olarak verilmiş bir takip yetkisinin bulunması gereklidir. Siz, buna, davayı takip yetkisinin temsilciye/vekile devri de diyebilirsiniz. Ancak; bu devir işleminde, temsilci/vekil, davayı kendi adına değil, temsil ettiği/vekili olduğu kişi/taraf adına takip eder. Başka deyişle; bu devir işlemi, davanın tarafı olma ehliyetinin de devri/davanın tarafının değişmesi sonucunu yaratmaz/yaratamaz. Örneğin; bir şirketin dışarıdan tayin ettiği genel müdürüne, kendisinin açtığı ya da kendisine karşı açılan davalarda şirketi temsil yetkisi vermesi durumunda, dava, şirketin yerine davacı ya da davalı konumunda genel müdürün yer alamaması gibi. Ya da, avukatla takip edilen davalarda, avukatın tevkil ettiği kişinin yerine davanın davacısı veya davalısı olamaması gibi.
Bu, davanın her iki tarafı için de geçerli bir durumdur. Taraflar, davadaki taraf konumlarını, yasada öngörülen kimi durumlar dışında, iradi bir tasarrufla, başkasına devredemezler. Örneğin; taraf şirketin, başka bir şirkete devri, iki idarenin birleşmesi, gerçek kişi olan tarafın ölümü gibi. Böyle durumlar dışında, davanın taraflarından biri, bir üçüncü kişiye yetki vererek, “Gel, benim yerime, sen davacı/davalı ol” diyemez. Dese de, bunun, hukuki herhangi bir değeri olmaz. Ancak; şunu söyleyebilir: “Gel, davayı benim adıma sen takip et”.
Görüldüğü üzere; bir davanın tarafı olabilme niteliği ile bu davada tarafların kullanabileceği yetkiler farklıdır. Taraf olma niteliği, fiil ehliyetine de sahip olma koşuluyla, zorunlu olarak, bu yetkileri kullanmayı da içerir. Ancak; bu yetkilerin ilişkin olduğu yargısal işlemleri yapabilmek, tek başına, taraf olma niteliğini de getirmez. Bunun için, yargısal işlemleri yapanın, bu işlemleri kendi adına yapıyor olması gereklidir. Başkası adına yargısal işlemleri yapabilme yetkisini kullanan kişi, ya temsilcidir ya da vekildir.
İdari Yargı, kamu idaresinin kamu hukuku alanındaki faaliyetlerinin hukuka uygunluğunu yargısal yöntemlerle denetlemek amacıyla var olan yargı düzenine verilen addır. Bu nedenle de; idari davanın davalısı, değişmez biçimde, idari nitelikteki faaliyetlerinin hukuka uygunluğu denetlenen kamu idaresidir. Bu kamu idaresinin hangisi olacağı ise, İdare Hukuku ilke ve kurallarına göre belirlenir. Bu ilke ve kurallara göre; bir kamu idaresinin bir idari davada davalı konumunda bulunabilmesi için, idari işlemi yapan idare olması dışında, tüzel kişiliğinin olması da gereklidir. Diyeceksiniz ki; “Bakanlıkların tüzel kişilikleri yok. Nasıl oluyor da, idari davalarda, davalı olarak kabul görüyorlar?”. Doğru; bakanlıkların tüzel kişiliği yoktur. Bu, parlamenter sistemde de, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde de böyledir. İdari Yargı Sisteminin olduğu ülkelerde de olduğu gibi; bizde de, bakanlıkların devlet tüzel kişiliğinden yararlandıkları; bu tüzel kişilik sayesinde/bu tüzel kişiliğin şemsiyesi altında, idari davalarda taraf olma ehliyetine sahip oldukları kabul edilmektedir. Bu, sözü edilen genel kabulün, yalnızca, bakanlıklara tanımış olduğu bir ayrıcalıktır. Bakanlığın teşkilat şeması altında bulunan herhangi bir birimin, kendi başına idari işlem yapma yetkisi olsa dahi, (Orman Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü gibi kendisine ait tüzel kişiliği olmadığı ya da yasayla yetkilendirilmediği sürece) bu ayrıcalıktan yararlanması mümkün değildir. Esasen; bir bakanlığın teşkilat şemasına dahil birimlerin yerine getirdikleri kamu hizmeti de, o bakanlığın görevlerin arasında olan kamu hizmetidir; yani, o bakanlığa aittir ve o bakanlık adına yapılan hizmet niteliğindedir.
Bu bakımdan; herhangi bir bakanlığın davadaki konumunu, bir idari tasarrufla, başka bir birime devretmesi olanaksızdır. Bakanlık, ancak, tarafı olduğu davayı kendi adına takip yetkisini, alt birimlere devredebilir veya alt birimleri bu konuda yetkili kılabilir. Esasen; 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 458’inci maddesinin (2) no’lu fıkrasında yer alan, “Bakanlık bölge müdürlükleri, ticaret il müdürlükleri, serbest bölge müdürlükleri, gümrük müdürlükleri, işletme müdürlükleri ve gümrük muhafaza kaçakçılık ve istihbarat müdürlükleri, yetki alanı ve Bakanlıkça devredilen yetki çerçevesinde, idari yargı mercilerinde Bakanlık adına dava açabilir, Bakanlığa karşı açılan idari davalarda Bakanlığı temsil edebilir, bu davaları Bakanlık adına takip edebilir, adli ve idari yargı organları ile icra daireleri ve noterler tarafından gönderilen tebligatı Bakanlık adına alabilir ve Bakanlık adına işlem yapabilir.” şeklindeki düzenlemeyle de, yapılan budur: Bakanlık adına dava açabilmek, bakanlığa karşı açılan idari davalarda Bakanlığı temsil edebilmek, bu davaları Bakanlık adına takip edebilmek, tebligatları Bakanlık adına alabilmek; kısacası, idari davada, Bakanlık adına yargısal işlemleri yapabilmek. Bakanlık adına yargısal işlemleri yapabilme yetkisi verilmiş olmasının ise; yukarıda açıklandığı üzere, Bakanlığın fıkrada yazılı idari birimlerine, idari davada taraf olma niteliği vermesi mümkün değildir.
Bu bakımdan, sorunuzun yanıtı; gümrük ek tahakkukları ve para cezaları kararlarından doğan idari uyuşmazlıklarda, davalı mevkiinde bulunması gereken idare, “ne gümrük müdürlükleri, ne de gümrük bölge müdürlükleridir; Ticaret Bakanlığıdır” şeklinde olmak zorundadır. Kendilerine, anılan Kararname uyarınca takip yetkisi verilen gümrük müdürlükleri, davada, ancak adı geçen Bakanlığı temsilen bulunup; onun adına yargısal işlemleri yapabilirler. Bu nedenle de; kararların “Davalı” bölümünde, “Ticaret Bakanlığı – Temsilen/Adına … Gümrük Müdürlüğü” şeklinde yer almaları gerekir.
Umarım, yanıt, yeterince açık olmuştur.
Selamlar.
Not: Bu konuda, WhatsApp’tan da soru geldi. Yanıt, buradan görülemiyebiliyor. Uygun görürseniz, sorunuzla birlikte ana sayfada da yayımlayabilirim.
Ekonomi Bakanlığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı 10/07/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Ticaret Bakanlığı olarak birleştirilmiştir.
Kararnamenin Ticaret Bakanlığını düzenleyen Onbeşinci Bölümde yer alan “Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü” başlıklı 458. Maddede, Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında; Bakanlık bölge müdürlükleri, ticaret il müdürlükleri, serbest bölge müdürlükleri, gümrük müdürlükleri, işletme müdürlükleri ve gümrük muhafaza kaçakçılık ve istihbarat müdürlükleri, yetki alanı ve Bakanlıkça devredilen yetki çerçevesinde, idari yargı mercilerinde Bakanlık adına dava açma; Bakanlığa karşı açılan idari davalarda Bakanlığı temsil etme; bu davaları Bakanlık adına takip etme; adli ve idari yargı organları ile icra daireleri ve noterler tarafından gönderilen tebligatı Bakanlık adına alma ve Bakanlık adına işlem yapma sayılmıştır.
“Dava ve İcra Takipleri ile Bunlara Bağlı İş ve İşlemlerde Uyulacak Usul ve Esaslar hakkında 2020/1 sayılı Genelge’nin “İdari davaların takibi” başlıklı 6. Maddesinde de; (2) Bakanlık taşra birimlerince tesis edilen iş ve işlemler nedeniyle Bakanlık, Bölge Müdürlüğü veya Valilik aleyhine açılan idari davaların takibi; iş ve işlemi tesis edip etmediğine bakılmaksızın, mahkemenin bulunduğu yere göre Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge ekinde yer alan coğrafi sınırlarda yetkili hukuk birimlerince yürütüleceği beliritlmiştir.
26/02/2020 tarihli TİCARET BAKANLIĞI TAŞRA TEŞKİLATI ÇALIŞMA USUL VE ESASLARI HAKKINDA YÖNERGE’nin “Bölge müdürlüğünün görevleri” başlıklı 8. Maddesinin z/cc bendinde ise “Taraf olunan adli ve idari davaları takip etmek, bu davalara ilişkin tüm işlemleri ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütmek.” Bölge müdürlüklerinin görevleri arasında sayılmştır. Aynı Yönergenin 26. Maddesinin (kk) bendinde gümrük müdürlüklerinin yalnızca, hukuk birimleri ve hazine avukatlarınca takip edilemeyen adli ve idari davalar ile icra ve iflas dosyalarını takip etmek, bu davalara ilişkin tüm işlemleri kanun ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütmekle yetkili kılınmıştır.
Çok teşekkürler saygıdeğer üstadım. Değerli yorumlarınızı ve benim sorumu dilediğiniz her ortamda doğru bilgiyi bulmak adına paylaşmanız sizin takdirinizdedir her daim.
Sayın CANDAN, aşağıda yer alan konulara ilişkin yanıt ve yorumlarınız merak ediyorum.
1) İthalatta gözetim uygulamasından kaynaklı “Yurtdışı Gider” kısmına yapılan ek beyan üzerinden ödenen fazladan ödenen vergilerin dava yoluyla iadesinin sağlanması halinde gözetim uygulamasının etkisizleştirileceğinden bahisle G.K. m. 235/1-c ve G.K. m. 235/4 hükümleri uyarınca gümrüklenmiş değerin iki katı idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararı uygulanacağı belirtilmektedir. Gözetim Belgesi, G.K. m. 235/1-c’de yer alan belgelerden biri olarak nitelendirilebilir mi? Ayrıca aynı kanun maddesinde eşyanın belirtilen belgelere tabi değilmiş veya tabi olmasına rağmen alınmış gibi beyan edilmesi gerektiği düzenlenmektedir. Bu düzenlenmeden ceza kararının uygulanmasının koşullarından biri olarak; yükümlünün, gümrük idaresini aldatmaya yönelik birtakım davranışlarının bulunması gerektiğini anlıyorum. Peki Gümrükler Genel Müdürlüğünün Genelge ile tanımış olduğu alternatif mali usulün (yurtdışı gidere ek beyan) tercih edilmesi üzerine sonradan dava yoluyla fazladan alınan vergilerin iadesinin sağlanmasını aldatıcı bir davranış olarak değerlendirilebilir mi? Ben bu durumun bir hakkın kullanılması kapsamında hukuka uygunluk nedeni oluşturacağını ve idari yaptırıma muhatap olunmaması gerektiğini düşünüyorum.
2) G.K. m. 242 de idareye intikal eden itirazların 30 gün içinde karara bağlanarak ilgilisine tebliğ edileceği hüküm altına alınmıştır. Bu süre içerisinde itiraza ilişkin bir karar alınmaması yahut alınan kararın kesin olmaması halinde bu işlem zımni ret olarak kabul edilerek kesin ve yürütülebilir işlem olarak nitelendirilebiliyor ve dava yoluna müracaat edilebiliyor. Danıştay yerleşik içtihadı da bu yönde. Peki G.K. m. 6 uyarınca gümrük mevzuatının uygulanmasına ilişkin bir karar verilmesi talebinde de 30 günlük süre içinde karar verilmemesi halinde bu işlem zımni ret olarak değerlendirilip bir üst makama itiraz edilebilir? G.K. m. 6/2’de, belirtilen sürenin yeterli olmayacağı halde sürenin aşılabileceği, bu hususun gerekçeleri ile birlikte ilgilisine bildirileceği belirtilmektedir. G.K. m. 242’de yer almayan fakat G.K. m. 6’da yer alan bu hüküm, zımni ret olarak değerlendirme işlemine engel olur mu? Yoksa idarenin süre uzatım dilekçesindeki kesin olmayan cevabı zımni ret olarak değerlendirip üst makama itiraz edilebilir mi?
Şimdiden vereceğiniz yanıtlar için teşekkür ediyorum. Sağlıklı günler dilerim.
Sayın GÖZÜBÜYÜK, sizin uzun uzun yazdığınız sorulara, sanırım aynı uzunlukta yanıt veremeyeceğim. Kısaca söylemek gerekirse;
1 – Gözetim belgesinin gümrük vergisi ek tahakkukuna esas alınabilecek bir belge olmadığı konusunda Danıştay içtihadı var. Bu belge ancak, gümrüğe, beyan edilen kıymetin doğru olmadığı konusunda kuşku duyma ve araştırma yapma olanağı veren bir belge olarak kabul edilmektedir. Doğrudan, ek tahakkuka esas alınması mümkün değildir. İkincisi; cezada kanunilik esastır. Dolayısıyla; gümrük idaresi, bir idari tasarrufla, ceza tayini yönüne gidemez. Ancak; her bireysel olayda, hangi mevzuatın o olaya uygulanacağını belirleyip, o mevzuatı uygulayabilir. Bu uygulamasının doğru olup olmadığını da, uyuşmazlık haline getirilmesi koşuluyla, son aşamada yargıç belirler. Yanılmıyorsam; gözetim belgesi, eşyanın ithali için belli kuruluşların vereceği uygunluk veya yeterlilik belgesi niteliğinde değil; dolayısıyla, gözetim belgesi alınmaması halinde, 235/1-c’nin uygulanabileceğini düşünmüyorum.
2 – İkinci sorunuzun yanıtı, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunun adlı kitabımın 8’inci baskısının (Yetkin Y) 492 vd sayfalarında ayrıntılı olarak verilmiştir. Oradan bakmanızı öneririm.
Kolay gelmesi dileğiyle, selamlar.
Sayın CANDAN, cevabınız ve yönlendirmeniz için çok teşekkür ederim.
Önder İHTİYARsaid:
Sayın Başsavcım, merhaba.
12.01.2021 tarihinde size bazı sorular sorarken yalnızca ismimi yazmışım. Bir de soruyu iki kez yazmışım.
Soruyu iki kez yazmamın sebebi ilk yazdığım soruyu sistemde göremememden kaynaklıdır.
Her iki husus için de özür dilerim.
Eski bir idari yargı hakimiyim. Çalıştığım süre zarfında eserlerinizden çokça istifade ettim. Varlığınızın bilhassa idari yargı açısından çok kıymetli olduğunu düşünüyorum.
Engin bilgi ve tecrübelerinizi bizimle paylaştığınız için teşekkür ederim.
12.01.2021 tarihinde sorduğum ikinci soruya verdiğiniz cevap “Mümkün. Ancak; kişi, bu şekilde davranarak, peşinen kanuni temsilci olarak sorumlu olduğunu kabul etmiş olur. Bence; takip edilmesini bekleyip, bu takip işlemine karşı dava açması, daha lehine. O takdirde; tarhiyatın hukuka aykırılığını, o dönemde kanuni temsilci olmadığını; (VUK 10 için) kusurunun bulunmadığını da ileri sürebilme olanağına sahip olur.” şeklindedir.
PWC Türkiye İstanbul-2015 basımı “Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu” adlı eserinizin 667 ve 668. sayfalarında şirketin feshi halinde takip hakkı kendisine geçen kişiler adına tarhiyat yapılamayacağını ifade etmişsiniz.
Buradan, idarenin, kanuni temsilci hakkında mutlaka ödeme emri düzenlemesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.
Halihazırda, Danıştay Daireleri, tarhiyat aşamasında ileri sürülmesi gereken bir hususun ödeme emri aşamasında ileri sürülemeyeceği görüşündedir. (Zamanaşımı,muafiyet-istisna halleri gibi ayrıksı durumlar mevcuttur.)
Yukarıda yapılan açıklama kapsamında 12.01.2021 tarihinde sorduğum ikinci ve üçüncü soruya verdiğiniz yanıtlarda bir değişiklik olur mu?
Olmayacaksa Mahkemeler nasıl bir yol izlemelidir?
PWC Türkiye İstanbul-2015 basımı “Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu” adlı eserinizin 658. Sayfasında dava devam ederken gerçek kişinin ölümü halinde mirasçılar adına ödeme emrinin düzenlenemeyeceğini zira murisin sağlığında tahsil edilebilir hale gelen vergi borcu bulunmadığını mirasçılar adına mutlaka ihbarname düzenlenmesi gerektiğini ifade etmişsiniz.
PWC Türkiye İstanbul-2015 basımı “Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu” adlı eserinizin 667 ve 668. sayfalarında şirketin feshi halinde takip hakkı kendisine geçen kişiler adına tarhiyat yapılamayacağını ifade etmişsiniz.Bu durumda tüzel kişiliğin devamı halinde tahsil edilebilir hale gelen vergi borcundan bahsedilebilir mi?
Gerçek kişinin ölümü ile tüzel kişiliğin feshi arasında sonuç olarak bir fark olmadığından burada bir çelişki söz konusu değil midir?
Gerçek kişinin ölümü halinde mirasçılar adına vergi ceza ihbarnamesi düzenlenmesi gerektiği görüşünüzde değişiklik olmadıysa burada zamanaşımı hususu nasıl değerlendirilmelidir?
Sayın İHTİYAR, sorunuz, site tarafından, istenmeyenler arasına alınmış. Bu nedenle, zamanında görememişim. Kusura bakmayın. Sayın İHTİYAR, VUK’nun 10’uncu maddesi uyarınca düzenlenen ödeme emirleri ile, 6183 sayılı Kanunun 55’inci maddesi uyarınca vadesinde ödenmeyen kamu alacaklarının tahsili için kamu borçluları adına düzenlenen ödeme emirleri, sebep unsurları bakımından farklıdır. İkincilerinde, ödeme emrinin düzenlenme sebebi, tahsili ktabil hale gelen kamu alacağının vadesinde ödenmemesi olduğu halde; ilkinde, VUK’nun 10’uncu maddesinde kanuni temsilcinin takip edilebilmesi için koşulların gerçekleştiği iddiasıdır. Dolayısıyla; bu ödeme emirlerinin sebep unsurlarının hukuka gerçeğe ve hukuka uygunluklarının yargısal denetimi, ikincilerinin sebep unsurlarının denetiminden faklı olmak zorundadır. Her şeyden önce, hukuka uygun olarak doğmuş ve tahakkuk edip tahsili kabil hale gelmiş bir kamu alacağı var mı yok mu, onun araştırılması gerekir. İkinci olarak, kanuni temsilcinin takip koşullarına bakılması gerekir. Ödeme emri ile istenilen kamu alacağının gerçeğe ve hukuka uygun olarak doğup doğmadığının araştırılması, tıpkı, tarh işlemlerinin denetimindeki gibi yapılır. Bu denetim sonunda, istenilen kamu alacağının gerçeğe ve hukuka uygun olarak doğmadığı sonucuna varılırsa; tarhiyat aynen bırakılıp, dava konusu olan ödeme emrinin iptali ile yetinilir. Ben, bu durumu, Kanuni temsilcinin vergisel sorumluluğu adlı kitabımda açıkladım. Danıştay’da da geçmişte bir iki olayda bu yapılmıştır.
İdari Yargılama Usulü Kitabımın sözünü ettiğiniz baskısının değindiğiniz sayfasından alıntıladığınız açıklama, 26’ncı maddenin işlemden kaldırma kararı verilmesini gerektiren gerçek kişilerin ölümü dışındaki haller ile ve tüzel kişilerin tüzel kişiliklerinin devir ve birleşme gibi tüzel kişiliklerinin sona ermesi halleri kastedilmiştir. Bu hallerde(‘veya’ bağlacından sonraki haller); gerçek kişiler için tayin edilecek vasi veya kanuni temsilci, tüzel kişilerde de, yeni tüzel kişilik davayı takip edebileceğinden, mirasçı ve takip hakkı kendisine geçenlerin durumundan farklı hukuki sonuçlarının olduğu söylenilmiştir. Dolayısıyla; bir çelişki olduğunu sanmıyorum. Bu bakımdan; açıklamaya o çerçevede bakmak doğru olur. Kitabın 658’inci maddesindeki açıklamalara gelince; davacının tarhiyata karşı dava açtıktan sonra dava devam ederken ölmesi halinde, mirasçılara mutlaka tarhiyat yapılması gerektiği konusundaki görüş, bana ait değildir. Bu Danıştay’ın yerleşik içtihadı ve bu içtihat gereği uygulamada yapılandır. Ben, aksini düşünüyorum. Nitekim, açıklamada da, ilk olasılık olarak, ölümle işlemden kalkan dava dosyasının yenilenmesini öneriyor olmam, bundandır. Danıştay’ın içtihadı uyarınca, mirasçılara yeniden tarhiyat yapılması zorunluluğu arandığında, kuşkusuz, zaman aşımı sorunu olacaktır (Yani; sorun, içtihattan kaynaklanmaktadır). Ancak; uygulamada, bu sorun, kararlara yansımamakla birlikte, zaman aşımını mirasçılar için ölümle ve yeniden başlatılarak çözülmektedir. Umarım, açıklayıcı olmuştur. Kolay gelsin.
Sayın Başsavcım, merhaba.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 26/1. maddesine yönelik olarak 23.01.2021 ve 25.01.2021 tarihlerinde sorduğum hususlara ilişkin verdiğiniz cevaplar için teşekkür ederim.
Öncelikle sorulan sorulara geç dönmeniz nedeniyle özür dilemeniz büyük bir tevazu örneği teşkil etmektedir. Sizin gibi donanımlı bir insanın böyle bir anlayışa ve kültüre sahip olması sizinle aynı mesleği icra etmiş ve sitenizi yakından takip eden birisi olarak beni mutlu etmektedir.
Sayın Başsavcım, belki mesele uzadı diyeceksiniz, ancak 25.01.2021 tarihinde sorduğum soruya,02.03.2021 tarihinde verdiğiniz yanıtta, 667. sayfadaki ifadenin, gerçek kişinin ölümü dışındaki haller ile tüzel kişiliğin devir ve birleşme gibi fesih hallerini kapsadığını ifade etmişsiniz. Ancak 667. sayfaya bakıldığında ifadenin “tüzel kişilerde fesih ve fesih hali sayılan diğer haller(devir,birleşme vs.)“ şeklinde olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, “tüzel kişilerde fesih ve fesih hali sayılan diğer haller(devir,birleşme vs.)” ifadesindeki altı çizili kısmın devir ve birleşme vs. hallerini değil de normal fesih halini ifade ettiği anlaşılmaktadır. 668. sayfada “örneğin, feshedilen şirkete tebliğinin hukuken imkansızlığı tartışmasızdır.” şeklindedir ifadesi de bu doğrultuda değerlendirilmiş,25.01.2021 tarihindeki soruyu sormama neden olmuştur.
Bir diğer husus da, 667. sayfadaki “tüzel kişilerde fesih ve fesih hali sayılan diğer haller(devir,birleşme vs.)gibi.“ ifadesinden sonra başlayan cümlede “Bu hallerde,mirasçılar…” şeklinde ifadenin kullanılmasıdır. Kişinin ölümü dışında mirasçı kavramının gündeme gelemeyeceği(atanmış mirasçının da konu ile ilgisi olmaması nedeniyle) düşünüldüğünde, takdiri size ait olmak üzere, buradaki ifadenin,anlam kargaşasına sebep olduğu kanaatini taşımaktayım.
İyi günler dilerim.
candantsaid:
Sayın İHTİYAR, hangi baskı bilmiyorum; ama, yeni baskıda 764’üncü sayfa da, sözünü ettiğiniz “bu hallerde” ibaresi, cümleden önce gelen açıklamalardaki halleri kapsıyor. Bu açıklamalarda hem gerçek kişilerin ölümünden, hem de tüzel kişilerin fesih halinden söz ediliyor. Dolayısıyla; cümle, “Bu hallerde mirasçılar veya takip hakkı kendilerine geçerler” şeklinde devam ediyor. Mirasçı ibaresi, gerçek kişinin ölümü; takip hakkı kendisine geçen ibaresi ise, kısıtlılık hali ve tüzel kişilerin feshi hali için kullanılmıştır. Ben, cümlede, Türkçe kurallarına bir aykırılık ve karışıklığa yol açacak cümle bozukluğu görebilmiş değilim. O paragraftaki açıklamalar, Dokuzuncu Dairenin kararı ile ilgili olabileceklerle hakkında, benim görüşüm, bir sonraki paragrafta açıklanmış. İyi günler dilerim.
Osman şimşeksaid:
Sn. Candan merhabalar. Malum gümrük işlemlerinin kendine has bir yöntemi var. Kimi zaman 4458 sk, kimi zaman 2577 sk, bazen 6183 sk. kendisine uygulama alanı buluyor. Sorum şu olacak: Gümrük tarafından 6183 sayılı kanuna istinaden kamu alacağının korunması amacıyla alınan hukuka aykırı ihtiyati haciz kararı sonucu oluşan zararın (örneğin konteynerdeki mallara ihtiyati haciz) tazmini için (tam yargı) idareye başvuru durumunda 4458deki 30 günlük süre mi yoksa 2577deki 60 günlük süre mi beklenmeli? Eğer cevap 30 gün ise Kanun’un 242. maddesi uyarınca Bölge Müdürlüğüne de itiraz edilmeli mi?
Sorum biraz uzun oldu. Teşekkür ederim.
Düzenlenen Vergi inceleme raporuna istinaden Düzenlenen Vergi/ ceza ihbarnamelere Karşı dava açıldı ve sonuçta Dava kesinleşerek sonuçlandı. Konunun esas püf noktasına gelmiş bulunuyoruz. Birincisi Vergi inleme Raporunu Hukuki Geçerliliği nedir. ikincisi ise aynı vergi inceleme raporu dayanak gösterilmek suretiyle yeniden vergi/ceza ihbarname düzenlenebilir mi?
Sayın BAYKAL, sorunuzu biraz açar mısınız? (Not: Kusuru bakmayın. Yanıtlamakta epey gecikmişim. Eskiden, site, sorulan soruları haber veriyordu. Nedense, bir süredir vermiyor. Ben de, soru olmadığını düşünüyorum)
Dahilde işleme rejiminin ihlali nedeniyle alınan tahakkuk ve ceza kararlarının güvence altına alınması amacıyla ihtiyati haciz kararı alınmış ve fakat mahkeme kararlarıyla bu haciz işlemi iptal edilmiştir. İhtiyati haciz 2 yıl sürdüğünden, haciz uygulanan konteynerler için ciddi miktarda demuraj ve ardiye ücretleri oluşmuştur. Bu durumda ihtiyati hacizden ötürü oluşan zararın tazmini için idareye yapılan başvuruda sürenin 60 gün olacağı ve görevli mahkemenin İdare Mahkemeleri olacağı söylenebilir mi?
İlk işlem temelindeki uyuşmazlığın vergi olması nedeniyle (vergiden ötürü ihtiyati haciz), 2576 Sayılı Kanunun 6. maddesine istinaden tazminat davasında da görevli mahkemenin vergi mahkemeleri olması gerektiği şeklinde yorumlar var. Sizin düşünceniz nedir?
Sözünü ettiğiniz ücretlerin neden olduğu zararlar, idarenin eyleminden kaynaklanan zararlar değildir. İdari işlemin; hukuka aykırılığı yargı kararıyla sabit ihtiyati haciz kararının icrasından kaynaklanan zararlardır. Bu nedenle de; İdari Yargılama Usulü Kanununun 12’nci maddesi uyarınca açılacak tam yargı davasının konusu olan tazminat isteklerini gerektirirler. Her ne kadar, 2576 sayılı Kanunun vergi mahkemelerinin görevlerini düzenleyen 6’ncı maddesinde tam yargı davalarından söz edilmemişse de; başlangıçtan bu yana, vergilendirme ve tahsil işlemlerinden ve bunların icrasından kaynaklanan zararların tazmini isteklerini konu alan davalara, Danıştay’ın içtihadı uyarınca vergi mahkemeleri bakmıştır. Yasal düzenleme olarak; bunun doğru olmadığının söylenmesi mümkün. Ancak; uzmanlık açısından, vergi mahkemelerinin görevinde olması daha doğru. Bence; anılan 6’ncı madde yeniden kaleme alınıp, bu konuya açıklık getirilmedir.
VUK 11. maddesinde; Mal alım ve satımı ve hizmet ifası dolayısıyla vergi kesintisi yapmak ve vergi dairesine yatırmak zorunda olanlar…’ müteselsil sorumluluk hükmü sizce sadece kesinti yapmak zorunda olanlar icin mi uygulanabilir yoksa gerekli şartları sağlaması durumunda kesinti yükümlülüğü olmayan alım satım işlemlerinde de uygulanabilir mi. Kanun gerekçesi kafamı karıştırdı. Bu konuda çeşitli içtihat ve görüşler var. Sizin değerli yorumlarınızı merak ediyorum.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
Aşağıdaki olayla ilgili değerlendirmelerinizi merak etmekteyim.
2018 yılında tasfiye kararı alıp yine aynı yılda tasfiye sonuclanıp ticaret sicilden terkin edilen(ilan var.) bir şirkete 2020 yılında elektronik ortamda 2017 dönemine ilişkin defter belge isteme yazısı gönderiliyor. Defter belge teslimi yapılmadığı için 2017 dönemine ilişkin kdvleri reddediliyor ve 3 kat ceza kesiliyor. Bu vergi ve cezaya ilişkin ihbarname tekrar şirkete elektronik ortamda gönderiliyor.(ticaret sicilinden terkin ilanı olmasına rağmen elektronik ortamda gönderiliyor) ihbarnameye yasal süre içerisinden dava açılmadı diye kanuni temsilci veya ortağa ödeme emri gönderiliyor. Bu durumda kanuni temsilci veya ortağın 15 günlük sürede ödeme emrine karşı dava açması durumunda, hukuken var olmayan bir şirketten elektronik ortamda defter belge istenmiş olması ve yine ihbarnamelerin elektronik ortamda hukuken var olmayan bir şirketten talep edilmesi gibi hususları belirtebilir mi? Şimdiden çok teşekkür ederim. Saygılarımla.
VUK nun 10 / 5 maddesi uyarınca tüzel kişilik sona erdikten sonra şirket adına işlem tesis edilemiyor. Şirketin tasfiye dönemi öncesine ilişkin borçları için kanuni temsilciler adına öncelikle vergi/ ceza ihbarnamesi düzenlenmesi gerekli.Doğrudan ödeme emri düzenlenemiyor.
VUK m 10/5 ; tüzel kişiliği sona eren limited şirketler yönüyle ; limited şirket ortaklarını da tasfiye dönemi öncesi borçlardan hisseleri oranında sorumlu tutmuş.
*Ama limited şirket ortakları adına önce vergi/ ceza ihbarnamesi mi düzenlenmeli ; yoksa; doğrudan ödeme emri mi düzenlenlenmeli ?. Bu konu kanunda çok açık değil gibi. Ama limited şirket ortakları içinde önce vergi/ ceza ihbarnamesinin düzenlenmesi gerektiği söylenebilir.
Sayın BAŞAR, sorunuzu gözden kaçırmışım. Sayın ERCİYAS uyardı. Bu yüzden gecikme oldu. Anlamadığım bir şey daha var. Site önceleri, soruları bana e.mail ile haber verirdi. Bir süredir vermiyor. Bu da, kimi soruları gözden kaçırmama neden oluyor, sanırım. Kusuruma bakmayın. Sorunuzun yanıtına gelince: Sayın BAŞAR, kanuni temsilcilerin mükelleflerin vergi borçlarından dolayı takip edilebilmesi için, KT’den istenilen vergi alacağının usulüne uygun olarak tahsili kabil hale gelmiş olması gerekir. Bunun için ise, usulüne uygun tarhiyat yapılıp, usulüne uygun olarak ihbarnameyle asıl borçluya tebliğ edilmesi ve sonraki takiplerinde usulüne uygun olarak yapılması gerekli. Ancak; bunlar usulüne uygun yapılırsa kanuni temsilciye gönderilen ödeme emri, usulüne uygun bir ödeme emri olur. GT aksini söylemiş olsa da; bana göre, mükellefiyet sona erdikten sonra, elektronik posta ile yapılan tebligat usulüne uygun olmaz. (Bkz. T. CANDAN, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 8. Bsk. Yetkin Y. sh.405).
Ne demek sayın başsavcım. Görüşleriniz benim nazarımda çok değerli. Bu yüzden geç olmasının hiç mahsuru yok. Vermiş olduğunuz cevap için de teşekkür ederim.
Üstadım,
Bir mükellefin VUK 359 kapsamındaki fiillerine iştirak ettiği iddiasıyla bir malimüşavir hakkında iştirak suçu nedeniyle 1 kat vergi ziyaı cezası kesiliyor ve ceza ihbarnamesi tebliğ ediliyor. Ancak bir sebeple 30 günlük dava açma süresi kaçırılıyor. Sonra idarenin suç duyurusu sonucu ceza davası da açılıyor. SMMM dava süresi geçtiği için önce düzeltme şikayet yoluna başvuruyor, red kararı üzerine dava açıyor ancak Vergi mahkemesi düzeltme şikayet kapsamında olmadığı gerekçesiyle davayı reddediyor. Bu arada ceza davasında SMMM hakkında iştirak suçundan beraat veriliyor ve kesinleşiyor. Vergi davası sonucu ise danıştay tarafındanda onanıyor ve kesinleşiyor. Şimdi ortada çok yüklü bir vergi cezası var ancak diğer yanda da iştirak etmediği tespiti var. Suçsuz suçlu gibi bir durum ortaya çıkıyor. Bu durumda ne yapmamızı önerirsiniz? AYM bireysel başvuru dışında şans kalmadı ancak yorumunuz bize ışık tutacaktır. Teşekkürler
Sayın ÖZKESEMEN, 359’uncu maddede yazılı eylemlerin oluşturduğu suçlar, ceza mahkemelerinin uzmanlık alanında olan suçlar. Ceza mahkemesi, iştirak yok diyorsa, yok demektir. Ama, VUK’nun 367’nci maddesinin son fıkrası aksini söylüyor. Maalesef, ceza mahkemesinin kararı vergi idaresini ve vergi mahkemesini bağlamıyor. Bu yüzden de, cezalandırma hatası yok denilebiliyor. Bence; yapılacak şey, bireysel başvuruda bulunulması olmalı. Ancak; Danıştay’ın onama kararı sırasında beraat kararı yoksa, yeniden aynı başvuruyu, bu kez, beraat sebebine dayanılarak yapmak gerekebilir. İki yolun aynı zamanda denenmesine de hukuki engel bulunmamaktadır.
Antrepodan eşya devralarak (satın alarak ) ithalat yapan şirketler, eşyayı bir yolsuzluk, bir muvazaa alım- satımı olmadan ; gerçekten de antrepo beyannamesine ekli fatura tutarından daha düşük bir tutar ödemek suretiyle satın alsalar, yine de antrepo beyannamesi ekindeki yurt dışından alışa ilişkin yüksek tutarlı fatura tutarını beyan etmek ve bu yüksek kıymet üzerinden , yani gerçekte ödemedikleri bu yüksek tutar üzerinden gümrük vergilerini ödemek zorundalar mı????
Dünya piyasa fiyatları örneği; çelik borsa fiyatı düşer ve buna bağlı olarak yurt dışından satın alma tutarından daha düşük bir tutarda; yani zararına antrepoda satış yapmak zorunda kalabilirsiniz ya da ekonomik kriz nedeniyle zararına satmak zorunda kalabilirsiniz.
Daha spesifik örnek vermek gerekirse antrepoda uzun süre beklemesi nedeniyle eşyanın son kullanma tarihi azaldığından fiyatı düşebilir ve zararına satış yapmak zorunda kalınabilir .Gıda maddeleri örneğinde olduğu gibi..
Malumlarınız olduğu üzere” vergi affı” olarak bilinen yasalarda yapılandırma koşulları amme alacağının hukuki durumuna göre farklılık arz etmektedir. Örneklemek gerekirse kesinleşen alacaklar, kesinleşmemiş alacaklar veya dava safhasındaki alacaklar gibi ayrımlar yapılmaktadır.
Son olarak 7256 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” da “Kesinleşmiş alacakların yapılandırılması” başlıklı 2. Maddesi ile sadece kesinleşmiş alacaklar yapılandırma kapsamına alınmıştır.
Vergi davalarına konu edilen amme alacağının ne zaman kesinleştiği, devamla bu kanun kapsamına girip girmediği tartışma konusu olmuştur.
Sınırlı ve çoğunluklu birbirinin tekrarı niteliğindeki teorik çalışmalara bakıldığında davaya konu amme alacağının ancak davada kanun yollarının da tüketilmesi ile kesinleşebileceği ifade edilmektedir.
Oysa yargısal uygulamalardan hareketle davaya konu edilmiş amme alacağının davanın reddedilmesi ile kesinleşmiş olacağı, mahkeme kararının kesinleşmesi ile amme alacağının kesinleşmesi aynı anlama gelmediği sonucuna ulaşabiliriz. örnek olarak “Bir kamu alacağının ödeme emri ile takip edilebilmesi için sözü edilen alacağın kesinleşmesi gerekir. Kamu alacağının kesinleşmesinden söz edebilmek içinde ödeme emrinden önce yapılan tahakkukun davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi ve bu işlemin süresinde dava konusu edilmemesi veya iptali istemiyle açılan davanın reddedilmiş olması gerekmektedir. ” (Danıştay Kararı – 7. D., E. 2011/8953 K. 2015/1341 T. 13.3.2015, 7. D., E. 2017/121 K. 2018/1166 T. 26.2.2018, 7. D., E. 2013/23 K. 2016/3303 T. 24.3.2016, 7. D., E. 2015/6237 K. 2016/1951 T. 25.2.2016)
Bu husustaki değerli fikirlerinizi dinleyebilr miyiz. Saygılarımla
Sayın BAŞEL, “kesinleşme” sözcüğü, idari usul ve yargılama usulü bakımlarından farklı anlamlar taşımaktadır. İdari (vergi) usul bakımından, tarh işleminden sonraki işlemlere (tahsil işlemlerine/ödeme emri düzenlemek gibi) geçilmeyi gerektirecek aşamaya gelinmesi; yargılama hukuku bakımından da, tüm yargısal başvuru yollarının tüketilmesi anlamına gelmektedir. İdari usul bakımından, kesinleşmeye, verginin cebri icra yöntemleriyle/6183 sayılı Kanunda öngörülen tahsil yöntemleriyle tahsilinin olanaklı/kabil hale gelmesi de diyebiliriz. Bu kesinlik; idari dava açma süresinin geçirilmesi; süresinde açılan davanın vergi mahkemesince reddi; YD kararı verilmişse, istinaf başvurusunun; sonraki aşamada,(YD kararı varsa) temyiz başvurusunun reddi suretiyle olur. Selamlar.
Sizce aşağıda belirtiğim iki görüşten hangisi hukuka uygun görüştür.İki görüşten hangisine katılırsınız?
Aynı fiil nedeniyle ceza mahkemesinde de dava açıldığı durumlarda gümrük vergi ve cezalarının ödenmesinin gerekip gerekmediği ceza mahkemesinin mahkumiyet ve müsadere kararı verip vermemesine bağlı.
Bu yüzden gümrük vergileri davalarında vergi mahkemeleri, ceza mahkemesi kararı için BEKLETME KARARI vermelidir??
BİRİNCİ GÖRÜŞ :
Vergi mahkemesi gümrük vergileri ve cezaları davalarında ceza mahkemesi kararını beklemelidir.
Vergi mahkemesi BEKLETME KARARI vermelidir. ÇÜNKÜ ;
1- Ceza mahkemesinin eşyanın MÜSADERESİNE karar vermesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine, vergi mahkemesinin gümrük vergilerinin iptaline karar vermesi gerekir .Çünkü;
*4458 sayılı Gümrük Kanunun 208/e) maddesi* uyarınca ;182. madde uyarınca gümrük yükümlülüğü doğan eşyanın kanuna aykırı girişi nedeniyle MÜSADERE EDİLMESİ durumunda* gümrük yükümlülüğü sona ermektedir.
Müsadere kararı üzerine , “eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesine Kanuna aykırı şekilde girdiği tarihte başlayan” Gümrük yükümlülüğü ortadan kalkmış olur.
( *Eşya gümrük vergilerinin teminadır. Ama eşya idari para cezalarının ise teminatı değildir* )
2-
Ceza mahkemesinin MAHKUMİYET kararı vermesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine vergi mahkemesinin;
*Kabahatler Kanunun 15/3 maddesi* uyarınca da gümrük idari para cezalarını iptal etmesi gerekmektedir.
İKİNCİ GÖRÜŞDE ŞUDUR :
Vergi mahkemesi bekletme kararı vermemelidir. İşin esasına girmek suretiyle uyuşmazlığı çözmelidir. ¹Çünkü ceza mahkemesinin beraat kararı vermesi ya da müsadere kararı vermemesi de mümkündür. Sonuçta ceza mahkemesi beraat kararı verirse ya da müsadere kararı vermezse, vergi mahkemesi gereksiz yere ceza mahkemesinin kararını beklemiş ve yargılamayı gereksiz yere uzatmış olacaktır.
Vergi mahkemesi davanın reddine karar verdikten ve vergi ve cezalar gümrük müdürlüğüne ödendikten sonra ceza mahkemesinin de eşyanın müsaderesine karar vermesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine ya da ceza mahkemesinin *mahkumiyet kararı* vermesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine ithalatcı; 4458 m 211 uyarınca iade yoluna başvurarak ödediği vergi ve cezaları geri tahsil etmelidir.
Burda vergi mahkemesinin ceza mahkemesi kararı için bekletme kararı vermesi gerektiği görüşü açısından önemli başka bir husus daha var:
Hukuki sorun vergi mahkemesinin dava kabul kararı vermesinde değil, davanın eddi kararı vermesinde ortaya çıkmakta. Çünkü vergi mahkemesinin sadece davanın reddi kararı ceza mahkemesinin mahkumiyet ve müsadere kararı üzerine kanun hükümleri uyarınca geçersiz hale geliyor.
Vergi mahkemesi işin esası yönüyle *zaten* dava kabul kararı verip; ek gümrük tahakkuk ve para cezası işlemini iptal edecekse yine de ceza mahkemesi kararı için bekletme kararı vermesine gerek yok.
Vergi mahkemesi davanın reddi kararı vermeyi düşünüyorsa, *sadece bu durumda* bekletme kararı vermesi gerekli.
Konu : SMMM iştirak ihtiyati haciz ( VUK m 344/2 + 6183 m 13/1 + 6183 m13/3)
Aşağıdaki üç görüşten hangisine kaılırsınız?? Hangi görüş doğru ?
OLAY :
Sahte fatura ticareti yaptığı gerekçesiyle bir şirket hakkında vergi incelemesine başlanılmış
Vergi inceleme elemanı şirket hakkında 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz talebinde bulunmuş.
Şirket adına vergi/ ceza ihbarnameleri düzenlenip tebliğ edilmeden önce; şirket hakkında 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz kararları alınmış.
SMMM in İŞTİRAK fiili için de vergi inceleme elemanı ayrıca VUK m 344/2 uyarınca SMMM adına kesilecek 1 kat İŞTİRAK vergi ziyaı cezaları için SMMM hakkında ihtiyati haciz talebinde bulunmuş.
Şirket adına vergi/ ceza ihbarnameleri düzenlenip tebliğ edilmeden önce; SMMM adına ileri de kesilecek olan 1 kat İŞTİRAK vergi ziyaı cezaları için 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı almış.
BİRİNCİ GÖRÜŞ :
1-SMMM adına , hiçbir koşulda, hiçbir zaman , hiçbir maddeye istinaden İŞTİRAK fiilleriyle ilgili olarak ( gerek 6183 m 13/1 ve gerekse 6183 m 13/3 uyarınca) ihtiyati haciz kararı alınamaz.
İKİNCİ GÖRÜŞ;
SMMM adına İŞTİRAK filleri nedeniyle hiçbir zaman 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınamaz.Ama mal kaçırma, yurt dışına kaçma vb. fiilleri tespit edilirse , ancak bu durumlarda her zaman iştirak fiilleri için 6183 m 13/3 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilir.
ÜÇÜNCÜ GÖRÜŞ :
SMMM adına iştirak fiilleri için , şirket adına 3 kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen vergilere karşı açılan davalar hakkında vergi mahkemesince davanın reddi kararı üzerine 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilir. 6183 m 13/3 uyarınca ise her zaman ve dolayısıyla vergi mahkemesince davanın reddine karar verilmeden önce de alınabilir.
İştirak filli nedeniyle ileride VUK m 344/2 uyarınca SMMM adına kesilecek olan 1 kat iştirak vergi ziyaı cezasi için vergi mahkemesi kararının sonucunu beklemeden ,yani bir zaman kısıtlaması olmadan 6183 m 13/1 uyarınca SMMM adına ihtiyati haciz kararı alınabilir.
Yani; vergi incelemesine başlanılmış şirket adına vergi/ ceza ihbarnamesi düzenlenmeden önçe 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınırken; aynı anda , birlikte SMMM adına da 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilir. Mal kaçırma , yurt dışına kaçma vb. durumları da varsa 6183 m 13/3 maddesi uyarınca da ayrıca ihtiyati haciz kararı alınabilir..
Konu : Defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle kesilen özel usulsuzlük cezası
Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre, vergi incelemesi amacıyla mükellefin işyerine gidilmeden doğrudan doğruya defter ve belgeler mükelleften istenirse ve mükellef ibraz etmezse tebligat VUK m 139 uygun olmadığından ibraz etmeme suçu oluşmuyor.
Danıştayın yerleşik içtihadlarına göre ise; vergi incelemesi amacıyla defter ve belgeler işyerine gidilmeden mükelleften istenirse ve mükellef ibraz etmezse tebligat VUK m 139 uygun olduğundan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi sebebiyle özel usulsüzlük cezası kesilebiliyor.
Yargıtay ile Danıştay VUK m 139 u farklı şekilde yorumluyor.
Sizce; Yargıtayın mı , yoksa Danıştayın mı VUK m 139 u değerlendirmesi kanuna uygun.
Sayın ERCİYAS, ben Yargıtay içtihadı ile Danıştay içtihadı arasında bir çelişki olduğunu düşünmüyorum. Zira; kaçakçılık suçunun maddi unsuru ile özel usulsüzlük kabahatinin maddi unsuru farklı. Mükellefin VUK’nun 359’uncu maddesine göre cezalandırılabilmesi için, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemiş olması gereklidir. İnceleme de işyerinde yapılacağından, suçun oluşumu için, öncelikle, defter ve belgelerin işyerine gidilerek yapılan vergi incelemesi sırasında istenilmiş olması gereklidir. Oysa; Mük. 355 uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için, ibraz ödevine aykırı davranılması yeterlidir. Vergi idaresinin, vergi incelemesi dışında da mükellefin defter ve belgelerini isteme yetkisi vardır. Bu yetki kullanılarak, istenilen (daireye getirilmesi istenilen) defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda, özel usulsüzlük kabahati oluşur; ama, kaçakçılık suçu oluşmaz.
İçtimaya ilişkin VUK’un 336. maddesinde ; cezayı gerektiren tek bir fiil ile vergi ziyaı ve usulsüzlük birlikte işlenmiş olursa, bunlara ait cezalardan sadece miktar itibariyle en ağırı kesileceği belirtilmiş .
Kabahatler Kanununun içtimaya ilişkin 15/1 maddesinde de ” Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idarî para cezası verilir. ” denilmiş.
Yargıda; içtimaya ilişkin özel kanun hükmü olan VUK nun 336. maddesi varken, ayrıca genel kanun hükmü olan Kabahatler Kanunun içtimaya ilişkin 15. maddesinin de uygulanabileceği yönünde görüşler bulunmakta.
Özel hükümlerin önceliği ve kendisine aykırı genel hükümleri yürürlüğünü kısıtlaması hukukun bilinen genel ilkesidir.
Özel hüküm olmadığında ancak; genel hüküm uygulanabilir.
Bir başka ifadeyle özel hüküm varken genel hüküm uygulanamaz.
Bunun tek istisnası, özel kanundan sonra yürürlüğe giren genel kanunda, yasa yapıcının; özel kanun hükmünün değil; genel kanun hükmünün uygulanmasını istemiş olmasıdır.
VUK nundan sonra sonra yürürlüğe giren Kabahatler Kanununda da yasa yapıcının, artık VUK nundaki içtima hükümlerinin uygulanmaması gerektiği, Kabahatler Kanununun içtima hükümlerinin VUK nu uyarınca kesilecek olan cezalarda uygulanması yönünde bir iradesi ise bulunmamaktadır.
Sayın ERCİYAS, önceki iletindeki soruya da burada yanıt vereceğim. Kanunlar uyuşmazlığında, özel kanun hükmünün ister genel hükümden önce yayımlansın, isterse sonra, her zaman önceliği olduğu doğrudur. Başka deyişle; özel hüküm, genel hükme karşın uygulanır. Ancak; bu kuralın, bir de istisnası vardır. Bu istisna; Kanun koyucu’nun, özel hükmü karşın genel hükmün uygulanmasını istediği konusunda açık irade beyanında bulunmasıdır. Kanun koyucu, bu konudaki irade açıklamasını, Kabahatler Kanununa, henüz yürürlüğe girmemişken, 5348 sayılı Kanunun 5’inci maddesiyle madde (Ek mad.1) ekleme konusunda duyduğu ihtiyaçla ve, daha sonra da, 5728 sayılı Kanunla yapmış bulunmaktadır. Bu konuda; “Vergisel Kabahatler Ve Suçlar” adlı kitabımın (Yetkin Y. 4. Bsk 9 vd sayfalarındaki açıklamalarıma bakabilirsiniz. Ben; vergisel kabahatler yönünden, şimdiye kadar yapılan uygulamaların çoğunun Kabahatler Kanununun ihlali niteliğinde olduğunu düşünüyorum.
İçtimaya ilişkin VUK’un 336. maddesi yerine ,Kabahatler Kanununun içtimaya ilişkin 15/1 maddesinin uygulanması gerektiği yönünde yasa yapıcının iradesi olduğunu ortaya koyan somut yasa hükmü hangisi?
Turgut Candan 
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
KONU: İŞTİRAK VERGİ ZİYAI CEZASI – KESİNLEŞME ŞARTI
DANIŞTAY KARARLARINA GÖRE , BİR MÜKELLEFE 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZALI TARHİYAT YAPILDIĞINDA , İŞTİRAKÇİYE İŞTİRAK FİİLİ NEDENİYLE 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEBİLMESİ İÇİN, ASIL MÜKELLEF ADINA YAPILAN CEZALI TARHİYATIN KESİNLEŞMESİ GEREKİYOR.
ANCAK ASLİYE CEZA MAHKEMESİNCE YAPILAN YARGILAMADA İSE ASIL FAİL- SANIK İLE İŞKİRAKÇİLER BİRLİKTE YARGILANIYOR.YANİ CEZA MAHKEMELERİNDE ” KESİNLEŞME ŞARTI ” GİBİ BİR ÖLÇÜT KULLANILMIYOR.
ÖRNEĞİN CEZA MAHKEMESİNDE ŞİRKET MÜDÜRLERİ ASIL FAİL , SERBEST MALİ MÜŞAVİRLER İSE İŞTİRAKÇİ OLARAK BİRLİKTE YARGILANIYOR VE HAKLARINDA CEZA MAHKEMESİ AYNI ANDA HÜKÜM VERİYOR.
DANIŞTAY KARARLARINA GÖRE İSE KESİNLEŞMEDEN SONRA İŞTİRAKÇİ ADINA VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLMESİ GEREKİYOR.
BUNA GÖRE MÜKELLEFİN VERGİ MAHKEMESİNDE AÇTIĞI DAVA REDDEDİLECEK. İSTİNAF VE TEMYİZ YOLLARI TÜKETİLMEK SURETİYLE VERGİ MAHKEMESİ KARARI KESİNLEŞECEK. VE BU KESİNLEŞMEDEN SONRA DA SMM ADINA 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLECEK.
BURDA ŞU GÖRÜŞTE İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ?
MÜKELLEFİN AÇTIGI DAVADA VERGİ MAHKEMESİNİN DAVANIN REDDİ KARARI ÜZERİNE İŞTİRAKÇİ ADINA 1 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEBİLİR Mİ? YANİ İSTİNAF VE TEMYİZ YOLLARININ SONUCUNU BEKLEMEK GEREKLİ Mİ?
VERGİ YASALARINDA BÖYLE BİR ŞARTA İLİŞKİN HÜKÜM YOK. KESİNLEŞME ŞARTI SADECE İÇTİHATLA GETİRİLMİŞ BİR KURAL.
DANIŞTAYIN KESİNLEŞME ŞARTINA YÖNELİK İÇTİHADINA KATILIYORMUSUNUZ?
SAYGILARIMLA
MEHMET FATİH ERCİYAS
Sayın ERCİYAS, merhaba,
Söylediğinizde haklısınız. Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesinde vergi ziyaı kabahatına iştirak edene vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için, mükellefe kesilen cezanın kesinleşmesi gibi bir koşul mevcut değil. Kanun koyucu öyle düşünmüş olsaydı; bunu, tekerrür zammında olduğu gibi, açıkça söylerdi. İçtihadın böyle bir koşul aramasının nedeni, sanırım, mükellefe ve onun fiiline iştirak edene aynı anda ceza kesilir de; mükellef dava açar, iştirakçi açmazsa ve mükellefin açtığı dava lehine sonuçlanırsa, iştirak ettiği ileri sürülen kişi haksız vergi cezasına maruz kalır endişesi. Bu endişe, bir bakıma doğru; ancak, giderilemeyecek türden değil. Zira; asıl faile verilen cezanın ortadan kalması durumunda, iştirakçiye kesilen ceza, vergi hatası (cezalandırma hatası) ile muallel hale gelir. Böyle bir durumda; vergi dairesinin, bu hatayı, kendiliğinden veya ilgilinin başvurusu üzerine düzeltmesi gerekir. Düzeltmediği takdirde, şikayet ve dava yolu açık olduğuna göre, ilgili bu yollara başvurarak, cezanın kaldırılmasını sağlayabilir. Kuşkusuz; Danıştay’da bunun böyle olacağını biliyor. Danıştay, kimi zaman, ileride başka bir dava ile düzeltilmesi gereken bir hatayı, işi uzatmamak ve yeni bir davaya yol açmamak için, önüne gelen dava dolayısıyla da düzeltme yoluna gidebiliyor. Örneğin; açık vergi hatasının (mükellefte yanılma gibi) ödeme emri aşamasında dikkate alınması yolunda verilen kararlarda olduğu gibi. Bu içtihad da, Danıştay’ın o tür davranışlarından biri olmalı. Kuşkusuz, bu, pragmatik davranış, ama, kimi zaman oluyor. Benim, kişisel görüşüm, vergi ziyaı kabahatine iştirak edene de, mükellefle birlikte vergi ziyaı cezası verilmesine herhangi bir yasal engel olmadığı yolunda.
VUK m 344 uyarınca iştirakçiye 1 kat iştirak vergi ziyaı cezası kesilebilmesi için, asıl şirket adına yapılan 3 kat vergi ziyaı cezalı tarhiyatların yargısal olarak kesinleşmesi gereklidir görüşü şu yüzden de hukuka uygun değil:
Yargısal kesinlik aranırsa; iştirak vergi ziyaı cezalarının ; ceza kesme zamanaşımı süresinin geçtiği durumlarda kesilmesi mümkün olmayacaktır.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
KONU : GEÇİCİ VERGİ- 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI.
DANIŞTAYIN YERLEŞİK KARARLARINA KAÇAKÇILIK FİİLİ GEREKİREN FİİLLERLE İLGİLİ OLARAK YAPILAN CEZALI TARHİYATLARDA ; ASLI ARANMAYAN GEÇİCİ VERGİLER ÜZERİNDEN KESİLEN VERGİ ZİYASININ 1 KAT OLMASI GEREKİYOR. 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLEMİYOR.
YANİ DİĞER VERGİ TÜRLERİNE İLİŞKİN TARHİYATLAR ÜZERİNDEN 3 KAT CEZALI OLARAK KESİLEN VERGİ ZİYAI CEZALARININ HUKUKA UYGUN BULUNDUĞU DURUMLARDA, ASLI ARANMAYAN GEÇİCİ VERGİLER ÜZERİNDEN 3 KAT VERGİ ZİYAI CEZASI KESİLMESİ HUKUKA UYGUN BULUNMUYOR.
DANIŞTAYIN BU YÖNDEKİ YERLEŞİK KARARLARINA KATILIYORMUSUNUZ?
SAYGILARIMLA
MEHMET FATİH ERCİYAS
CEVAPLA
Benim görüşüm şu: Gelir Vergisi Kanununun mük.120’nci maddesinde, cezadan söz edilmesinin sebebi, mahsup dönemi geçen geçici vergilerden, vergi aslı, ceza ve gecikme faizinden yalnızca vergi aslının aranmaması, diğerlerinin aranması konusuna açıklık getirme ihtiyacıdır. Yoksa, ceza kesilmesine izin veren düzenleme olma amacı taşımıyor. Bu yüzden; cezanın katı konusunda bir düzenleme içermiyor. Bunu; yani, cezanın bir kat mı yoksa üç kat mı olacağını VUK’na bırakıyor. Dolayısıyla; cezanın kaç kat olacağının VUK’nun 344’üncü maddesine göre belirlenmesi gerekir. Eğer, geçici verginin noksan tahakkuk ettirilmesi 359’uncu maddede yazılı eylemlerden kaynaklanmışsa, vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesine hukuken bir engel bulunmamaktadır. Bu yüzden; geçici vergiye vergi ziyaı cezası yalnızca bir kat kesilebilir, üç kat kesilemez denilmesi, hukuki olamaz. Olsa olsa, geçici vergi, esasen ileride tahakkuk ettirilen vergiden mahsup edilecek vergidir; eğer, takvim yılı sonunda vergi yine noksan beyan edilirse, o zaman zaten cezası neyse o kesilir düşüncesi olabilir. Öyleyse de, VUK, md. 341’de yapılan vergi ziyaı tanımı karşısında, hukuki gerekçe sayılamaz.
SAYIN BAŞSAVCIM ;
AŞAĞIDAKİ YORUM HAKKINDA DÜŞÜNCELERİNİZİ ÖGRENEBİLİRMİYİM?
” Anayasa’ya aykırılığı tartışmalı olan husus tahakkuk dönemi daha önce olan geçici vergi üzerinden kesilen vzc değil, tahakkuk dönemi daha sonra olan gelir vergisi üzerinden kesilen vzc’ydi. Gelir vergisi ve geçici verginin tarh ve tahsil dönemleri farklı olduğundan burada ne bis in idem ilkesinin şartlarından fiillerin aynılığı koşulu sağlanmıyor. İleriki bir tarihte vergi ziyaının tek tespitle saptanması da bu sonucu değiştirmiyor.
AYM’nin bireysel başvuru kararlarında kabul ettiği üzere idari para cezalarının uygulanması da Devletin mülkiyetin kontrolü ve düzenlenmesi yetkisi kapsamındadır. Dolayısıyla mülkiyete müdahalenin ölçülü olması gerekir.
Geçici vergi üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesildikten sonra aynı tespit nedeniyle gelir vergisi üzerinden de üç kat vzc kesilmesi ulaşılmak istenen caydırıcılık sağlama amacıyla karşısında bireylere adil dengeyi bozucu yük getiren orantısız bir düzenlemedir.
Bu nedenle Anayasaya aykırılığı tartışmalı olan düzenleme VUK mük. 120 değil, geçici vergi üzerinden vzc kesildiği durumlarda gelir vergisi üzerinden vzc kesilmesi yönünden 213 sayılı Kanun’un 341 ve 344’üncü maddeleridir. ”
şeklinde bir yoruma yanıtınız nedir?
Bu görüşe katılırım. Ancak; bana yönelttiğiniz sorudaki sorun, vergilendirme dönemi için re’sen ya da ikmalen tarh edilecek vergiye ayrıca geçici vergiye uygulanan cezanın sebebi olan (vergi ziyanı neden olan)eylem dolayısıyla ayrıca uygulanacak cezanın ölçülülük ilkesine aykırı olup olmadığı değil; geçici vergiye üç kat ceza uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili. Kuşkusuz, konu, AYM’since ölçülülük ilkesi yönünden ele alınır. Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmasındadır.
Sayın Başsavcımın son paragrafta sorun olarak nitelediği hususu tam olarak kavrayamadım.
Anayasa Mahkemesi’nin bir kararından alıntı yapayım:
“16. …Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır.” (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 16)
AYM’nin bu konuda birçok kararı var. AİHM kararları da bu yönde.
Peki derece mahkemeleri temel hak ve özgürlükleri nasıl koruyacak? Temel hak ve özgürlükleri normatif olarak düzenleyen Anayasa ve AİHS ile bunların yorumunu gösteren AYM ve AİHM kararları referans alınmadan ve korumak mümkün mü? Mümkünse nasıl? Daha da önemlisi bir idari işlem kanuna uygun ancak temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin rejime ve bu bağlamda özellikle ölçülülük ilkesine aykırı ise ne olacak? İdari yargı kanuna uygun deyip davayı reddederse hukuka uygunluk denetimi mi yapmış olur yoksa kanuna uygunluk denetimi mi?
Bireysel başvuru yoluyla getirilen sistem artık temel hak ve özgürlüklerin denetimini öncelikle derece mahkemelerinin gerekli yapmasını gerekli kılmaktadır. Yukarıda yer verdiğim AYM kararı bunu açıkça söylemektedir.
Ve bu durum AİHS’yi iç hukukumuzun bir parçası haline getirdiğimiz 1945 yılından beri böyledir ve AYM’ye bireysel başvuru yolunun açılmasıyla başlamamıştır.
Anayasa 90/5 uyarınca AİHS kanun hükmündedir. Yargılama yaparken AİHS ve AİHM uygulaması bu nedenle mutlaka dikkate alınmalıdır.
İdari işlemin dayanağı olan kanunun kendisi Anayasa’ya aykırı ise mahkemeler somut norm denetimiyle normun iptali için AYM’ye başvurabilir. Kanun normatif olarak Anayasa’ya aykırı olmamakla birlikte uygulaması belirsiz ya da öngörülemez nitelikte ise bu halde buna dayanan idari işlem de sebep unsuru yönünden “hukuka” aykırıdır, iptali gerekir. Örneğin İskenderun Demir Çelik’e ilişkin AYM kararı
İdari işlem mülkiyet hakkına bir müdahale içeriyor ancak Anayasanın 35. maddesi uyarınca kamu yararı içermiyorsa bu halde amaç unsuru yönünden hukuka aykırıdır.
Son olarak idari işlem kanuna uygun olmakla birlikte ulaşılmak istenen kamu yararı amacı karşısında elverişsiz veya gerekli olmayan nitelikte ise ya da bireye ulaşılmak istenen amaç karşısında adil dengeyi bozucu nitelikte orantısız bir yük yüklüyorsa, kısaca ölçülülük ilkesine aykırı ise bu halde idari işlem konu unsuru yönünden “hukuka” aykırıdır.
Bireysel başvuru yoluyla getirilen sistem idari yargını kanuna uygunluk denetimiyle yetinmesini AYM ve AİHM’nin hak denetimini yapmasını gerektirmemekte, bilakis yukarıdaki kararın da işaret ettiği gibi ilgili normatif düzenlemeler (Anayasa ve AİHS) ve bunların uygulaması dikkate alınarak hak denetimi idari yargı tarafından yerine getirilmesini gerekli kılmaktadır.
(Artık yeni şeylerin söylenmesi gerektiğine olan inancım nedeniyle bir konuyu doktora tez çalışması olarak seçtim ve yazıyorum. Bu konuda Mart ayında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde düzenlenen 1. Vergi ve Temel Haklar Sempozyumunda yaptığım konuşma da makale haline geldi. Hakem incelemesinden sonra siz değerli meslektaşlarımla paylaşacağım.)
Sözü Sayın Başsavcımın dediğinin aksiyle tamamlayayım:
Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmamasındadır.
Sayın ERCİYAS, merhaba.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu Kd. Tetkik Hakimi Yunus Bey’in, üyesi olmadığım WhatsApp Grubunuzda, bana vermiş olduğu yanıtı/yapmış olduğu yorumu, bu sütuna, yönlendirmenizden ve de gmail adresimdeki iletinizle sorduğunuz sorudan, bu yanıt/yorum hakkında ne düşündüğümü öğrenmek istediğinizi anlıyorum. Aslında; bu sitede söylediklerim hakkında, başka zeminlerde yanıt verilmesinden ya da yorum yapılmasından, hoşlanmıyorum. Bu nedenle; eğer, doğrudan bana gönderdiğiniz ileti ile aynı konuda soru sormamış olsaydınız, anılan yanıta/yoruma yanıt vermeyi düşünmüyordum. Bu bakımdan; aşağıda yazacaklarımı bu çerçevede değerlendirmenizi isterim.
Sayın Kıdemli Tetkik Hakimi, bana, daha önce, aynı konuda yöneltmiş olduğunuz soruya vermiş olduğum yanıtın son cümlesindeki, “Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmasındadır.” şeklindeki açıklamamı tam kavrayamadığını söylüyor. Böyle söylemesine karşın; anılan cümle ile ne demek istediğimi, doğrudan, burada, bana, sorup öğrenmek yerine, anlamış/kavramış gibi yanıt vermeye çalışmasını yadırgatıcı bulmakla birlikte; o yanıtımda, görüşlerimi tek bir cümleye sığdırmaya çalışarak anlaşılmasını beklemekle hata yaptığımı da kabul ediyorum. Sanıyorum, aşağıda yapacağım açıklamalardan sonra, ne demek istediğim anlaşılmış olacak.
Sayın Kd. Tetkik Hakiminin yanıtından/yorumundan; özellikle de, “Sorun, idari yargıcın, bu ilkeyi, yasa hükümlerini ve somut olayın verilerini gözardı ederek, yaşama geçirmeye çalışmamasındadır.” şeklinde, benim cümlemi olumsuz haliyle yineleyerek, kurduğu son cümleden ve bu cümleyi eleştiri konusu yapmasından anladığım şu: Sayın Kd. Tetkik Hakimine göre; aynı eylem sebebiyle, hem geçici vergiye, hem de yıllık gelir vergisine üç kat vergi ziyaı cezası uygulanması, mükellefe aşırı yük getirmesi sebebiyle ölçülülük ilkesini, dolayısıyla mükellefin mülkiyet hakkını ihlal etmektedir. Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesi uyarınca, ölçülülük ilkesi yaşama geçirilmek suretiyle, kanuna uygunluk denetimi yerine hukuka uygunluk denetimi yapılarak, vergi ziyaı kabahatinin oluştuğunu gösteren somut veriler ve bu kabahate üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren yasa hükmü, göz ardı edilmeli ve dava konusu ceza kesme işlemlerinden biri iptal edilmelidir. Sizin, hem WhatsApp Grubunuza gönderilen anılan yanıtı/yorumu bana yönlendirmek, hem de, 19 Ekim günü, gmail adresime ileti göndermek suretiyle yanıtını öğrenmek istediğinizi belirttiğiniz sorunun da böyle bir durumda verilmesi gereken kararla ilgili olması sebebiyle (Siz, geçici vergiye kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesine aykırılığı sebebiyle, ceza kesme işleminin iptaline karar verilip verilemeyeceğini sormaktasınız); aşağıda yapacağım açıklamalar, hem sayın Kd. Tetkik Hakimin yanıtına/yorumuna, hem de sizin sorunuza yanıt olarak alınmalıdır.
Öncelikle, şunu belirtmekte yarar olduğunu düşünmekteyim: İdari yargı denetiminin hukuka uygunluk denetimi olduğunda, en küçük bir kuşku söz konusu değildir. Sayın Kd. T. Hakiminin, eleştirdiği cümlemdeki açıklamayı kanuna uygunluk denetimi önerdiğim şeklinde algılamasında, hukuka uygunluk denetiminin kapsamı hakkındaki anlayışının etkisi olduğunu düşünüyorum. Daha açık anlatımla, bu algının gerisinde, adı geçenin, hukuk kavramı (Hukuka Uygunluk Bloku) içerisine nelerin gireceği konusundaki anlayış farklılığını görüyorum. Gerçekten, nereden baktığınıza bağlı olarak, hukuka uygunluk denetimine bir kapsam belirleyebilirsiniz. Faraza; hukuka, doğal hukukçuların penceresinden bakarsanız; hiç kuşkusuz, hukuka uygunluk denetiminin, doğal hukuka uygunluk denetimi olduğunu söyler; doğal hukuka aykırı olan yasa hükümlerini bir yana bırakarak, doğrudan doğal hukuku uygularsınız. Katı pozitivist bir bakış açısıyla bakarsanız, hukuka uygunluk denetiminden, salt kanuna uygunluğu anlarsınız. Sanırım, ben, bu ikincisiyle suçlanmaktayım. Oysa; ben, bir hukukçu olarak, doğal hukuku ideal bulurum. Ancak, bir yargıç olarak davranmam gerektiğinde, pozitif hukukun Hukuka Uygunluk Bloku’nun kurallarına uymak zorunda olduğumun ayırdına varırım. Anayasanın 138’inci maddesi açık. Madde, yargıçların, Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun vicdanlarına göre karar vereceklerini söylemektedir. Sıralamada, önce Anayasa (Anayasa’daki doğrudan uygulanabilir kural ve ilkeler); ikinci olarak da, Anayasaya uygun yasalar gelmektedir. Vicdan, en son kaynak. Hukuk (yazılı olmayan hukuk/ hukukun genel ilkeleri) ise, doğrudan başvurulan değil; kararın oluşumunda etkili olması gereken vicdanı (“…nedenle, böyle olması hak ve nasafet kurallarına uygun görülmüştür…” gibi) belirleyen kaynak olmaktadır. Başka anlatımla; kararın verilmesinde, sırası geldiğinde her türlü vicdanın değil de, hukuka uygun vicdanın dikkate alınması gerekmektedir.
Diyeceksiniz ki; “Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesi de, bir anayasa hükmü; idari yargıç, anılan sıralamaya göre, öncelikle ona uymak zorunda değil mi? Bir anayasa kuralı olarak, bu cümle de, Hukuka Uygunluk Bloku’na dahil değil mi?”. Hatta; sayın Kd. Tetkik Hakiminin anımsattığı Anayasa Mahkemesi kararında söylenildiği gibi, diyebilirsiniz ki; “İnsan haklarını koruma görevi, öncelikle derece mahkemelerine ait. Dolayısıyla; derece mahkemelerinin, korumayı, gerektiğinde bu hükme dayanarak yapmaları gerekmez mi?”
Böyle söylerseniz, doğru söylemiş olursunuz. Kuşkusuz, cümle, Hukuka Uygunluk Bloku’na dahil. Kuşkusuz, insan haklarını koruma görevi, öncelikle, derece mahkemelerine ait. Benim de, konuşmalarımda, makale ve kitaplarımda, (anayasal değişiklikten de önce) uzun yıllardan bu yana, söylediğim bu. Hatta; ben, daha da, ileri giderek, idari yargıcın, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin hükümlerinin yorumuyla oluşan içtihadına da uyması gerektiğini, Mahkemenin kesinleşen kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabulünden önce de, çeşitli platformlarda, söylemiş bulunuyorum. Bu hatırlatmayı yapmamdaki amaç, bunların, sanki yeni söylenmiş şeyler gibi sunuluyor olmasıdır. Yoksa, övünmek gibi ne amacım, ne de buna ihtiyacım var.
Bütün bunlarla birlikte; idari yargıcın, mahsup dönemi geçen geçici vergi dolayısıyla kesilen üç kat vergi ziyaı cezasını iptal etmek için, kabahatin oluştuğunu gösteren somut verileri ve kabahate uygulanması gereken yasa hükmünü, Anayasanın anılan düzenlemesine dayanarak, ölçülülük ilkesini uygulamak suretiyle, göz ardı etmesi gerektiğini söylemeden önce, bu düzenlemeye bir bakmakta yarar görmekteyim.
Cümle, aynen, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünü içermektedir. Bu Anayasa düzenlemesine göre, insan haklarıyla ilgili bir uluslararası andlaşma hükmünün ulusal yasa hükümüne öncelikle/ulusal yasa hükmü bir yana bırakılarak uygulanabilmesi için;
1 – Öncelikle, ortada bir insan hakkı bulunmalıdır.
2- Bu insan hakkı ile ilgili olarak, uluslararası bir andlaşmada ve ulusal bir yasada düzenlenmiş hükümler olmalıdır.
3- Bu hükümler, birbirinden farklı olmalıdır; hatta, çelişmelidir/ çatışmalıdır.
4 – Ulusal yasa hükmü, Anayasaya uygun olmalıdır. Zira; ulusal yasa hükmü Anayasaya aykırı ise, Anayasa Mahkemesine müracaat edilerek iptal ettirilmesi, öncelikle düşünülmesi gereken yol olduğundan, 90’ıncı maddenin son cümlesi gibi bir düzenlemeye ihtiyaç olmaz.
Ancak bu koşullarla, bir insan hakkının korunmasında/ihlalin giderilmesinde, anılan son cümle, uygulama yeri bulabilir. Örnek verelim: Varsayalım ki, Anayasa da, zorla çalıştırmaya olanak veren düzenleme var ve bir yasa hükmü ile de bireylerin zorla çalıştırılmaları öngörülmüş olsun. Dolayısıyla; yasa hükmünün Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek iptali mümkün değil. Oysa; İHAS’da, bireylerin zorla çalıştırılması açık bir biçimde yasaklanmış. Yani; zorla çalıştırma konusunda ulusal yasa hükmü ile İHAS hükmü farklı. Böyle bir durumda, konu idari yargıcın önüne geldiğinde, yargıç, ulusal yasa hükmünü bir yana koyarak, doğrudan İHAS hükmünü uygulamak zorundadır. Başka bir örnek: Türkiye, 7 sayılı Ek Protokolu imzalayarak yürürlüğe koymuş bulunmaktadır. Protokolün 4’üncü maddesi Non Bis İn İdem kuralını öngörmektedir. Bu kurala göre; aynı eylem/suç dolayısıyla kişi birden fazla kere yargılanamaz ve birden fazla cezaya çaptırılamaz. Oysa; 213 sayılı Vergi Usul Kanununda aynı eylem dolayısıyla birden fazla cezai yaptırım öngören maddeler var. Yani; Kanun, aynı eyleme birden fazla ceza uygulanmasına izin veriyor. Anayasada da, bunu yasaklayan hüküm yok. Böyle durumda; idari yargıç, önüne gelen davada, Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesini doğrudan uygulayarak, yasa hükmüne karşın cezalardan birinin iptaline karar verir. Örnekleri çoğaltmak mümkün.
Oysa; geçici vergiye üç kat vergi ziyaı uygulanması halinde, somut verilerin ve yasa hükmünün göz ardı edilmesi gerektiğini söyleyen görüş, böyle bir hüküm farklılığına/çelişkisine/karşıtlığına değil; mahsup dönemi geçtiği için aslı aranmayan geçici vergi dolayısıyla uygulanan üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülü olmadığı yorumuna ve bu yorumdan hareketle ulaşılan mülkiyet hakkı ihlali iddiasına dayanmaktadır. Ölçülülük ilkesi, insan hakları hukukunda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, bir insan hakkı ihlalinin varlığının belirlenmesinde ölçüt olarak kullandığı genel hukuk ilkesidir. Yani; geçici vergiye üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının ölçülü olmadığını kabul etsek bile, ortada, İHAS’ın bir hükmü ile ulusal yasa hükmünün çelişmesi/farklı olması hali değil; ulusal yasaya uygun olan bir idari işlemin, İHAM’ın kararlarında uyguladığı bir genel hukuk ilkesine uymaması/uygun olmaması hali var demektir. Bu hal ise; Anayasanın 90’ını maddesinin son cümlesinin, ulusal yasa hükmünün bir yana bırakılması konusunda vermiş olduğu yetki kapsamında değildir. Başka anlatımla; ölçülülük ilkesine aykırı olduğu iddia edilen husus, ulusal yasanın belli durumlarda vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesini öngören hükmü değil; bu hükmün, aynı eylem dolayısıyla iki kez uygulanmasıyla ortaya çıkan sonuç olmaktadır. Bu bakımdan; bu sonucu yaratanın, İHAS’nin bir hükmü ile ulusal yasanın anılan hükmünün farklı olması/çelişmesi/çatışması olduğunun söylenebilmesi olanaksızdır.
Kuşkusuz, idari yargıç, hukuka uygunluk denetimi sırasında, gerektiğinde, ölçülülük ilkesini uygulamak zorundadır. Bu zorunluluk, iç hukuk yönünden, esasen, ölçülülük ilkesinin, uyuşmazlıkların (amaçla araç – sebeple sonuç arasındaki adil dengenin varlığını, yasaların idareye tanıdığı yetkinin/takdir yetkisinin/idari işlemin sebep veya konu unsurunu seçme yetkisinin sınırları çerçevesinde) değerlendirilmesinde uygulanması gereken bir ölçüt olmasından kaynaklanmaktadır. Kesinleşmiş İHAM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi kabul edilmesi de, idari yargıcı, bu ölçütün uygulanmasında daha özenli davranmaya yöneltmesi bakımından etkili olmuştur. Yani; bu zorunluluk, Anayasanın 90’ıncı maddesinin son cümlesinden kaynaklanan bir zorunluluk değildir.
Hukuki durum böyleyken; idari yargıç, anılan Anayasal düzenlemeden hareketle, ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği/ölçülülük ilkesini yaşama geçireceğim iddiasıyla, bir ulusal yasa hükmünü uygulamamazlık ederse, Anayasanın kendisine vermemiş olduğu yetkiyi kullanmış ve Anayasayı (AY. Md.138) ihlal etmiş olur.
Hadi, bir an için, gözümüzü yumup, idari yargıcın böyle bir yetkisinin olduğunu kabul edelim. Yine de sorun bitmiş olmuyor. İdari yargıcın, ulusal yasa hükmünü ihmal ederek, mahsup dönemi geçen geçici vergiye uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası kesme işleminin iptaline karar verebilmesi için, ölçülülük ilkesinin ihlalinin, geçici vergiye uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası dolayısıyla olması da gereklidir. Oysa; gerçek öyle değildir.
Zira; sayın Kd. T. Hakiminin Whatsapp Grubunuza göndermiş olduğu ilk yanıtında da söylenildiği gibi, mükellefe, üç kat vergi ziyaı cezası ile ölçülülük ilkesine aykırı olarak aşırı yük yüklenmesi gerçek olsa bile; yükün aşırılığı, geçici vergiye uygulanan ceza dolayısıyla değil; zaman bakımından geçici vergiden sonra gelen yıllık gelir vergisi tarhiyatına uygulanacak ceza dolayısıyla olmak zorundadır. Yani; ölçülülüğün, geçici vergiye uygulanan vergi ziyaı cezasında aranması yanlıştır.
Kaldı ki; mahsup dönemi geçmiş olan geçici verginin hiç beyan edilmemesi veya noksan beyan edilmesi dolayısıyla yapılacak tarhiyata uygulanan üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesini (ve mülkiyet hakkını) ihlal ettiği gerekçesiyle iptal edilebilmesi için; mükellefin, aynı eylem dolayısıyla yıllık gelir vergisini de ziyaa uğratıp uğratmadığının bilinmesi zorunludur. Mükellef, geçici vergisini beyan etmemiş olmasına karşın, yıllık gelir vergisini doğru beyan edip tahakkuk ettirmiş olabilir. Veya, geçici vergi beyanında sahte belge kullanmasına karşın, yıllık beyannamesinde, bundan pişmanlık duyup, bu belgeleri kaydından çıkarmış ya da pişmanlık hükümlerinden yararlanarak cezadan kurtulmuş olabilir. Böyle hallerde; aşırı yük iddiası dayanaksız kalacağından, geçici vergiye uygulanacak üç kat vergi ziyaı cezasının ölçülülük ilkesini ihlal ettiğinin iddia edilebilmesi, ancak, üç kat vergi ziyaı öngören yasa hükmünün ölçülü kabul edilmemesiyle olanaklıdır. Oysa; yasada belli durumlar için üç kat vergi ziyaı cezası öngörülmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olması başka; bu cezanın mahsup dönemi geçen geçici vergiye uygulanmasının bu ilkeyi ihlal etmesi başka bir şeydir.
Dahası; Vergi Usul Kanununun 341’inci maddesinde yapılan vergi ziyaı tanımı karşısında, geçici verginin mahsup döneminin geçmesiyle, dönem içerisinde olunması arasında, hukuken herhangi bir fark bulunmamaktadır. Buna karşın; aynı iddianın, mahsup dönemi geçmemiş; yani, vergi aslı aranmak zorunda olan geçici vergi tarhiyatları dolayısıyla uygulanan üç kat vergi ziyaı cezası için ileri sürülmemiş olması, bir çelişkidir.
Başka ve vahim sonuçları olabilecek bir husus da, bir vergi mükellefinin, kayıtlarında sahte ya da muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge kullanmasının, yalnızca, geçici vergide ve yıllık gelir vergisinde ziyaa neden olmaması; ayrıca; aynı mükellefin katma değer vergilerinde ve özel tüketim vergisinde de ziyaa neden olmasıdır. Kanun, aynı nedenden kaynaklanmalarına karşın, bu vergi ziyaları sebebiyle, aynı vergi mükellefine, bu vergiler dolayısıyla yapılacak tarhiyatlar için de, ayrıca, üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasını gerektirmektedir. Üstelik, buna engel ne bir Anayasa hükmü, ne de bir Anayasa Mahkemesi kararı bulunmaktadır. Aksine; Anayasa Mahkemesinin, “…bu ilke mutlak olmayıp, korunan hukuki yararı, unsurları, amacı ve neticesi farklı olması nedeniyle aynı hukuk disiplinleri kapsamında aynı fiilin farklı şekillerde mütalaa edilmesi mümkündür” dediği kararlar vardır (Bkz. Turgut CANDAN, “BİR ANAYASA MAHKEMESİ KARARI, VERGİ CEZALARI VE NON BİS İN İDEM KURALI”, www. turgutcandan.com). Eğer, siz, geçici vergi ve bu verginin ilgili olduğu yıllık gelir vergilerine aynı eylem dolayısıyla (cezanın eyleme mi yoksa kabahate mi kesildiğini tartışmıyorum; görüşte söylenildiği gibi, “eylem”e olarak kabul ediyorum) üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının mükellefe aşırı yük yüklediğinden bahisle ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu kabul ederseniz; bu kabulün, katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi dolayısıyla kesilecek üç kat vergi ziyaı cezaları için de geçerli olduğunu kabul etmiş olursunuz. Bunun sonucu olarak; bir kez üç kat vergi ziyaı cezası uygulandıktan sonra, aynı eylem sebebiyle, hangi vergiye ilişkin olursa olsun, ikinci kez aynı cezanın uygulanamayacağını söylemek zorunda kalırsınız. Bunu söylemenin yaratacağı kaosu, varın siz düşünün.
Bu açıklamalardan sonra, duraksamadan, diyebilirim ki; mahsup dönemi geçsin geçmesin, geçici vergi tarhiyatından sonra, yıllık gelir vergisi tarhiyatına da aynı eylem sebebiyle üç kat vergi ziyaı cezası uygulanacak olmasının/uygulanma olasılığının bulunmasının mükellefe aşırı yük yükleyecek olması/ölçülülüğe aykırı olması, hiçbir biçimde, ne geçici vergi, ne de katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi tarhiyatlarına üç kat vergi ziyaı cezası uygulamasında, yargıca, yasa hükmünün, göz ardı edilmesi yetkisini vermez. Kavranamayan son cümlemle anlatmak istediğim, işte buydu.
(Not: Yanıt uzadığı için; idari yargıcın ölçülülük ilkesini uygulayabileceği/uygulamasının gerekli olduğu durumlara, burada girmek ve örnekler vermek istemiyorum. Umarım, yukarıda, bir paragraf halinde değindiğim bu konuyu, başka bir soru sebebiyle, daha kavranır hale getirme olanağı bulurum).
Bitirirken söylemek moda olduğu için söylüyorum: Devir, insan hakları devridir. İnsan Hakları Hukuku da, durmaksızın, gelişen bir hukuk dalıdır. Kuşkusuz, yeni şeyler söylemek lazım. Ancak; ben, yeni şeyler söylerken, söylediğim şeylerin, görevdeyken, tıpkı kararlarımın gerekçelerinde yaptığım gibi, yere sağlam basmasına ve sapla samanın karışmamasına özen gösteririm.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
VERGİ/ CEZA İHBARNAMELERİNİN ARKA SAYFASINDA SADECE DAVA AÇMA SÜRESİNİN 30. GÜN OLDUĞU VE UZLAŞMA HAKKININ OLDUĞU YAZIYOR.
AMA DAVA AÇMADAN ÖNCE MÜKELLEFLERİN İYUK 11 UYARINCA ÜST MAKAMA İTİRAZ HAKLARI OLDUĞU İSE YAZILMIYOR.
DOLAYISIYLA BÖYLECE ÜST MAKAMINDA KİM OLDUĞU DA BELİRTİLMEMİŞ OLUYOR…
BU DURUMUN ANAYASANIN 40. MADDESİNE AYKIRI OLDUĞU DA ÇOK AÇIK.
DAVA AÇILMADAN ÖNCE YUK 11. MADDESİ UYARINCA ÜST MAKAMA BAŞVURMA İMKANININ DA OLDUĞUNUN VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİNDE BELİRTİLMEMİŞ OLMASI SEBEBİYLE; ANAYASANIN 40. MADDESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMESİNİN DAVA AÇMA SÜRESİ YÖNÜYLE HUKUKİ SONUÇLARI SİZE GÖRE NEDİR?
SAYGI VE SELAMLARIMLA
MEHMET FATİH ERCİYAS
Sayın ERCİYAS, vergi dairelerinin ihbarnameye,İYUK md.11 uyarınca başvuruda bulunulabileceğini yazmamalarının nedeni, Danıştay’ın 1994’den bu yana süre gelen hatalı içtihadı. Danıştay, anılan maddenin vergilendirme işlemlerinde uygulanamayacağı içtihadında bulunduğu için, vergi daireleri de, bunu yazma ihtiyacı duymuyorlar. Ama, bu durum, yapılan hukuk dışı uygulamayı hukuka uygun kılmaz. Esasen; Danıştay da içtihadını kanuna uygun hale getirmekte. Son kararlar bu yönde. Dolayısıyla; vergi ihbarnamelerinin arkasına hiyerarşik başvuruyla ilgili açıklama yazılmamış olması; AY md. 40’a aykırı. Böyle bir durumda; eğer, mükellef, yanlış makama itiraz etmişse ve bu yüzden de dava açma süresini kaçırmışsa; doğru makama başvurduğunun; dolayısıyla da, davanın süresinde olduğunun kabulü doğru olur. Kaldı ki; vergi dairelerinin üst makamı olup olmadığı; varsa hangisi olduğu dahi, Danıştay dava daireleri arasında, görüş birliğine kavuşturulamamıştır.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
DAVACI VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİNİN TEBLİĞİNDEN İTİBAREN 35 GÜN SONRA DAVA AÇMIŞ OLSUN.
;DAVA AÇILMADAN ÖNCE İYUK 11 MADDE UYARINCA ÜST MAKAMA İTİRAZ HAKKININ OLDUĞUNUN VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİNDE AYRICA BELİRTİLMEMİŞ OLMASININ ANAYASANIN 40. MADDESİNE AYKIRI OLDUĞU GEREKÇESİYLE , DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE KARAR VERİLMEYİP, İŞİN ESASI HAKKINDA KARAR VERİLMESİ MÜMKÜN OLABİLİR Mİ?
SAYGI VE SELAMLARIMLA
MEHMET FATİH ERCİYAS
Sayın ERCİYAS, İdari Yargılama Usulü Kanununun 11’inci maddesinde düzenlenen üst makama başvuru yolu, seçimlik (ihtiyari) bir başvuru yoludur. Kuşkusuz, ihbarnamelere, başvuru yolları yazılırken, bu maddenin de yazılması ve, varsa, üst makamın gösterilmesi gerekirdi. Gösterilmemiş olmasının, önceki yanıtımdaki olaya benzer bir olayda, ilgili lehine sonuç yaratması olası. Sizin, bu sorunuzda vermiş olduğunuz olayda, ilgili, zaten, süresinde idari dava açmamış. Daha açık olarak; ihbarnamenin arkasında, tarhiyata karşı idari dava açabileceği, görevli ve yetkili mahkemenin vergi mahkemesi olduğu, dava açma süresinin de otuz olduğu yazılmış. Buna karşın; ilgili, otuz günlük süreyi geçirerek dava açmış. Şimdi kalkıp, bana, üst makama başvuru hakkım olduğu ve bu başvurunun süresi ile makamı gösterilmiş olunsaydı, ben o hakkımı kullanırdım demesinin bir anlamı olur mu? Bence, olmaz. Ben, ihbarnameye (arkasına veya önüne) İYUK 11’inci madde ile ilgili bilgi verilmemiş olmasını, olayın oluş biçimi içerisinde değerlendirmenin daha doğru olacağını düşünüyorum. Bir örnek, önceki sorunuzdaki örnek. İkinci örnek şöyle olabilir: İhbarnameye, madde belirtmeksizin, (makam gösterilerek) üst makama başvuruda bulunulabileceği yazılır; ama süresi belirtilmez. İlgili de, otuz günlük süreyi geçirerek, gösterilen makama başvurup, başvurusunun reddi üzerine dava açmış olur. Burada da, üst makama başvurunun süresinde kabulüne karar verilebilir. Ama, madde belirterek, (makam belirtilerek) üst makama başvuru hakkının olduğu yazılırsa; başvuru süresi gösterilmemiş olunsa dahi, ilgilinin İYUK 11’inci maddeye bakarak, hangi sürede, üst makama başvurması gerektiğini öğrenmesi mümkün olduğundan, sürenin geçmesinden sonra yapılan başvuru için aynı şeyi söyleyemeyiz. Benim, görüşüm böyle.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
15.07. 2018 TARİHİNDE ÇIKARTILAN 4 NOLU CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNDEN SONRA İHTİYATİ HACİZDE YETKİLİ MAKAM YİNE DEĞİŞTİ . ESKİ HÜKME DÖNÜLDÜ. BU KARARNAME UYARINCA VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI OLAN YERLERDE VERGİ DAİRESİ BAŞKANLARI, OLMAYAN YERLERDE İSE VERGİ DAİRESİ MÜDÜRLERİ YETKİLİ. PEKİ MAHKEMELER 4 NOLU CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNE UYMAK ZORUNDA MI? DEĞİL Mİ?
1- 1953 yılında çıkarılan 6183 Sayılı AATUHK md 13’e göre, ihtiyati haciz “alacaklı amme idaresinin mahalli en büyük memurunun karariyle” alınmaktaydı. Bu hükme ve Danıştay kararlarına göre ihtiyati haciz kararında yetki valiler tarafından kullanılıyordu.
2- 2005 yılında çıkarılan 5345 Sayılı Kanun’un 33’üncü maddesiyle bu düzenleme açıkça yürürlükten kaldırılmadan zımnen (örtülü) biçimde değiştirildi ve mevzuatta (yani 6183 md 13’te) mahallin en büyük memuruna yapılmış atıfların ilgisine göre vergi dairesi başkanı ve başkanlığına, vergi dairesi bulunmayan yerlerde vergi dairesi müdürü veya müdürlüğüne yapılmış sayılacağını düzenledi. Böylece 6183 Sayılı Kanun’un 13’üncü maddesine göre yürürlükten kaldırılmaksızın yetki valilerden alınmış oldu.
3- 02.07.2018 tarihli 703 Sayılı KHK ise 5345 Sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi ilga etti. Sonuç olarak valilerden zımnen alınan yetki, bu yetkiyi veren madde ilga edildiği için mahallin en büyük memuru sıfatıyla tekrar valilere dönmüş oldu.
4- Muhtemelen bu durumun farkına varılınca;
15.07.2018 tarihinde çıkarılan 4 nolu cumhurbaşkanlığı kararnamesi md 798 ile
(tıpkı daha önce 5345 sayılı kanunda yer aldığı gibi,)
” *mahallin en büyük memuruna, ilin en büyük malmemuruna, defterdara ve defterdarlığa yapılmış atıflar ilgisine göre vergi dairesi başkanı ve başkanlığına,”*
yapılacağı şeklinde düzenlendi.
*Sorun da tam olarak burada.Anayasa md 104’ün 2017 yılında yapılan değişiklikle oluşan son haline göre, “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.* Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.” 6183 md 13 hala yürürlükte ve en büyük memur olarak valileri işaret ediyor.
4 nolu CB Kararnamesi ise kanunu tıpkı daha önce 5345 Sayılı Kanunun yaptığı gibi zımni olarak değiştirmeye çalışıyor.
*Oysa zımni ya da açık bir CB kararnamesi ile bir kanun değiştirilemez.!!!!!
Sayın Bşsavcım bu hüküm uyarınca, vergi mahkemelerinin
” *6183 md 13 varken 4 nolu CB md 798 hükümsüzdür. ” demeleri mi gerekir??????
Yoksa ortada pozitif hukuk düzenlemesi var. Mahkemelerin buna uymak zorunda olduklarının mı söylenmesi gerekecektir??
CB kararnamelerinin işlevini belirlemek için şu ayrıntıyı da not etmeliyim.
Örneğin 5345 Sayılı Kanun yürürlükten kalkınca Gelir İdaresi Başkanlığı’nı düzenleyen bir kanun kalmadı ve dolayısıyla bu alan bir CB kararnamesi ile düzenlenebildi. *Oysa
ihtiyati haciz yetkisini düzenleyen bir kanun (6183) hala yürürlükte olduğundan bu konuda bir CB kararnamesiyle düzenleme yapılamaz.*
*Son olarak Anayasa Mahkemesinin geçen mayıs ayında verdiği şu kararın* http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2019/06/20190620-8.pdf 48. paragrafına bakıldığında da mahalli en büyük memurun açıkça ifade edilmese de *hala vali olduğu izlenimi doğuyor.*
SONUÇ OLARAK İHTİYATİ HACİZ İŞLEMİNDE YETKİLİ MAKAM KİMDİR SİZE GÖRE???
SAYGI VE SELAMLARIMLA
Sayın ERCİYAS, merhaba. Sorduğunuz sorunun yanıtını, zaten, siz, kendiniz veriyorsunuz. 2017’de yapılan Anayasa değişikliğine göre, yargıçlar, C.Başkanlığı Kararnamelerine de uymak zorundalar. Bir C.Başkanlığı Kararnamesiyle, yürürlükteki bir yasa hükmünün farklı hükümler içermesi durumunda, ne olacağını da Anayasa kendisi düzenlemiş. Eğer, Anayasa, yalnızca, kanunlara aykırı C.Başkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağını söylemiş olsaydı; sorunun çözümü, Anayasa Mahkemesine düşerdi. Oysa; Anayasa, C.Başkanlığı kararnamesiyle kanunların ayrı hükümler içermeleri halinde, kanunun uygulanacağını söylüyor. Önüne gelen davada, idari yargıcın da yapması gereken bu: Kanun hükmünü uygulamak.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
KONU- İHTİYATİ HACİZDE
1- YETKİ DEVRİ MÜMKÜN MÜ?
2- İMZA DEVRİ MÜMKÜN MÜ?
SON DURUMA GÖRE; ARTIK
İHTİYATİ HACİZ İŞLEMİ TESİS ETMEDE İLLERDE VALİLER YETKİLİ.
VERGİ DAİRESİ BAŞKANLARI, VERGİ DAİRESİ MÜDÜRLERİ VE DEFTERDARLARIN ARTIK YETKİSİ YOK. BUNLARIN İMZASIYLA TESİS EDİLEN İHTİYATİ HACİZ İŞLEMLERİNİN YETKİ YÖNÜNDEN İPTAL EDİLMESİ GEREKİYOR.
PEKİ VALİ , İHTİYATİ HACİZ İŞLEMİ TESİS ETMESİ YÖNÜNDEKİ YETKİSİYLE İLGİLİ OLARAK
VALİ YARDIMCILARINA, VERGİ DAİRESİ BAŞKANLARINA, VERGİ DAİRESİ MÜDÜRLERİNE, DEFTERDARA
1- YETKİSİNİ DEVRETSE
2- SADECE İMZA YETKİSİ DEVRETSE
BU KİŞİLERİN İMZASIYLA TESİS EDİLEN İHTİYATİ HACİZ İŞLEMLERİ YETKİ YÖNÜNDEN HUKUKA UYGUN OLUR MU?
Doktrinde ve danıştay uygulamalarında yetki devri için açıkça kanun tarafından izin verilmesi gerektiği, ancak imza devri için ise bunun gerekmediği görüşü hakim.
Zira yetki devrinde yetki ile beraber sorumluluk da yetkilendirilen makama geçerken, imza devrinde ise devreden makamın sorumluluğu kalkmaz.
Bu nedenle ihtiyati haciz kararı verme hususunda vali adına karar verilmek üzere başka kişi/makamlara imza yetkisi devredilebilir diye düşünceler var.
SAYGI VE SELAMLARIMLA
Sayın ERCİYAS, İdare Hukuku, yazılı olmamakla birlikte, kuralsız bir hukuk değildir. Belli konularda, belli kuralları vardır. Bu kurallardan biri de, kamu düzenini ilgilendiren konularda, yetki devrinin, ancak yasanın izin vermesi halinde mümkün olabileceğidir. Yetki, kamu düzeniyle ilgilidir. Dolayısıyla; yasa izin vermedikçe, yasalarda yetkili olarak gösterilen makamın yetkisini başkasına devretmesi hukuki olmaz. Kesin hacizle ilgili olarak kanun yetki devrine izin vermiş olduğu halde, ihtiyati haczin önemi nedeniyle olduğunu düşünüyorum, ihtiyati hacizle ilgili olarak buna izin vermiyor. Bu konu, yıllar önce, benim de üyesi olduğu Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunda tartışıldı ve, aynen, bu sonuca varıldı. Sonuç; ihtiyati haciz kararı alma konusunda yetki devri mümkün değildir.
BAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
İMZA DEVRİNİ DE SORMUŞTUM.
İMZA DEVRİ HAKKINDA BİR YORUM YAPMADINIZ????
Sayın ERCİYAS, imza devrinde, yetki, yine yetkinin asıl sahibindedir. Kendisine imza devredilen, yetkinin kullanılmasıyla tesis edilen işlem altına, kendi adına değil, yetkinin asıl sahibi adına imza atar. Yani; yetki, gerçekte, asıl sahibi tarafından kullanılmış demektir. Örneğin; ihtiyati haciz kararı, vali adına imza atan vali yardımcısının işlemi olmaz; yine, valinin işlemidir. Yetkinin kullanılmasından doğan tüm sorumluluk da, asıl yetkili adına imza atanda değil, asıl yetkilidedir (örnekte, validedir). Başka anlatımla; yetkili makam, tüm sorumluluğu üzerine alarak, işlemin altına kendi adına başkası tarafından imza atılmasını kabul etmiş olmaktadır. Kendisine imza yetkisi devredilen kamu görevlisinin, kendisine ait bir insiyatifi yoktur; yetkinin asıl sahibinin emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadır. Dahası; yetkinin asıl sahibi, usulde paralellik ilkesi gereği aynı usullerle imza devrini geri alma ihtiyacı duymaksızın, yetkiyi her zaman kendi imzasıyla, kendisi kullanma olanağına da sahiptir. Bu bakımdan; imza devrinin kamu düzenini ihlal etmediği; devir için, açık kanun hükmü aranmasının gerekmediği kabul edilir. Dolayısıyla; 6183 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinde en büyük mülki amire verilen yetkinin bu amir tarafından kullanılmasında, kendisi adına imza atılması için, astlarından birini; örneğin, bir vali yardımcısını yetkilendirmesi mümkün bulunmaktadır.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİ EKİNDE VERGİ İNCELEME RAPORU TEBLİĞ EDİLMİŞ;
AMA VERGİ TEKNİĞİ RAPORU İSE TEBLİĞ EDİLMEMİŞ.
VERGİ TEKNİĞİ RAPORUNUN VERGİ/ CEZA İHBARNAMESİ EKİNDE TEBLİĞ EDİLMEMESİ NEDENİYLE CEZALI TARH İŞLEMİNİN TEBLİĞİ HUKUKA AYKIRI OLUR MU?
SAYGILARIMLA
MEHMET FATİH ERCİYAS
Sayın ERCİYAS, vergi tekniği raporu, bir vergi mükellefinin bir ya da birden fazla vergi ile ilgili vergilendirme faaliyetlerinin denetimi sonunda düzenlenen rapor. Vergi inceleme raporu ise, bu rapora dayanılarak, mükellefin belli bir vergi türü ve dönemi ile ilgili vergi yükümlülüğünü konu edinen rapor. Başka anlatımla; vergi inceleme raporunun dayanağı, vergi tekniği raporudur. Vergi inceleme raporu, genellikle, dayanakları hakkında vergi tekniği raporuna gönderme yaparak, sonucu düzenler. Vergi tekniği raporu olamaksızın, mükellefin, hakkında yapılan tarhiyatın hukukiliğini değerlendirme olanağı olmaz. Dolayısıyla; hakkında yapılan tarh ve ceza kesme işlemlerinin hukuka uygunluğunu değerlendirerek, yasal haklarını kullanma konusunda karar verebilmesinin koşulu, vergi tekniği raporunu görüp incelemesidir. İhbarnameye, yalnızca vergi inceleme raporunun eklenmesi, kanunun gereklerinin şekli olarak yerine getirilmeye çalışılmasından başka birşey değildir. Şeklen kanuna uygun olsa da, özde değildir. Bu bakımdan; vergi inceleme raporunun dayanağı olan vergi tekniği raporunu içermeyen tebligat, kanuna uygun bir tebligat sayılamaz.
Sayın Başsavcım,
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “vergi mahremiyeti” başlıklı 5.maddesi dikkate alındığında; dava dosyasının davaya taraf ve/veya vekil sıfatı olmaksızın avukat olan kimse tarafından incelenip incelenemeyeceği konusunu nasıl değerlendirmeliyiz,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2.maddesinin, 3.fıkrasında, “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. .. “ hükmüne, aynı Kanun’un 46.maddesinin, 1 ve 2.fıkralarında ise; “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir. Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez” hükmüne yer verildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen yasa metninde ‘ özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla ‘ ifadesi dikkate alındığında, VUK 5. maddenin özel hüküm teşkil edip etmediği konusunda değerli görüşünüzü öğrenmek isterim.
Saygılarımla
Sayın KARAMAN, merhaba. Ben, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 5’inci maddesinde vergi mahremiyetine ilişkin olarak yer alan düzenlemenin, Avukatlık Kanununun 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında sözü edilen anlamda, saklı tutulması gereken özel kanun hükmü olduğunu düşünmüyorum. Şöyle düşünelim: Avukatlık Kanunun 46’ncı maddesinde, vekaletname olmadan da, avukata dosya inceleme hakkı verilmesinin amacı, avukatın mesleğini yürütebilmesi için; daha doğrusu, kendisine önerilen işin alınmaya değer olup olmadığını takdir edebilmesi için tanınan bir hak. Vergi Usul Kanununun 5’inci maddesindeki düzenleme ise, vergi mükelleflerinin vergi ile ilgili bilgilerinin üçüncü kişilerce ele geçirilip, aleyhe kullanılmasının önlenmesi; yani, mükelleflerin korunması amacını taşıyor. Daha açık olarak; avukatın mesleki çıkarlarıyla vergi mükelleflerinin ailevi ve mesleki çıkarlarının çatışması söz konusu. Avukat; alacağı işle ilgili ön bilgiler edinmeden, işi alma konusunda karar veremez; yani, mesleğini icra edemez. Mükellef de, vergi ile ilgili bilgilerinin üçüncü kişiler tarafından kullanılması halinde, hem ticari hem de kişisel olarak zarara uğrayabilir. O zaman, bu iki çıkardan hangisi üstün sorusu veya iki çıkar nasıl dengelenebilir sorusu gündeme gelir. Avukatın dosyayı inceleyemediği takdirde, davayı alma konusunda karar veremeyeceği; dolayısıyla, mesleki çıkarlarının zarar göreceği kesindir. Vergi mükellefin mesleki çıkarlarının zarara uğraması ise, vergi ile ilgili bilgilerinin avukat tarafından kullanılması halinde olabilecek bir durumdur. Oysa; avukatın, Avukatlık Kanununun 46’ncı maddesinde öngörülen, sır saklama zorunluluğu vardır. Yani; avukatın, dosyayı inceleyerek öğreneceği bilgileri, mükellefi zarara uğratacak şekilde kullanması veya açığa vurması, anılan yasaklamaya aykırıdır; aksine davranması halinde, avukatın hem hukuki hem de cezai sorumluluğu söz konusu olur. Bana göre; bu yasak, vergi mükelleflerini, tıpkı Vergi Usul Kanununun 5’inci maddesinde olduğu gibi, korumaktadır. Mükellefin vergi ile ilgili bilgilerinin (ki; büyük olasılıkla da, avukat, mükellefin davayı kendisine götürmesi üzerine; yani onun bilgisi dahilinde, dosyayı incelemek ihtiyacı duymuştur), sır saklamakla yükümlü bulunan bir meslek mensubu tarafından, mesleği gereği öğrenilmesinde, bir sakınca olamaz. Dolayısıyla; Kanun koyucu’nun, bu düzenlemeyle, esasen, avukatın mesleki çıkarlarıyla mükellefin vergi mahrumiyeti arasında dengeyi kurmuş bulunduğunu söyleyebiliriz. Avukatlık Kanununun 2’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında saklı tutulan özel yasa hükmünün, yargı organları yönünden, yalnızca mahkeme heyetince görülebilecek; örneğin “çok gizli” kaydıyla gelen bilgilerle ilgili düzenlemeler olduğunu düşünüyorum. Bu bakımdan; ben, vergi uyuşmazlıklarıyla ilgili dosyaların,(esasen vekaletname ibraz ettiklerinde aynı dosyaları incelenmelerinde sakınca görülmeyen) avukatlar tarafından, vekaletname ibraz etmeden de incelenmelerinde yasal bir engel olmadığı görüşündeyim. Selamlar.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
GÜMRÜK MÜDÜRLÜĞÜ BİR LİMİTED ŞİRKETİN YAPMIŞ OLDUĞU İTHALATTA SAHTE FATURA KULLANILDĞINI VE BU SAHTE FATURA KULLANMA FİİLİNE DE ŞİRKET MÜDÜRÜNDEN BAŞKA , ŞİRKET ORTAĞININ, GÜMRÜK MÜŞAVİRİNİN , ŞİRKET SERBEST MALİ MÜŞAVİRİNİN VE BİR MATBACININ DA İŞTİRAK ETTİĞİNİ TESPİT ETMİŞ. AMA HENÜZ BU KONUDA BİR RAPOR HAZIRLANMAMIŞ. İTHALATÇI ŞİRKET ADINA EK TAHAKKUK DA YAPILMAMIŞ. AMA SAHTE FATURA NEDENİYLE DÜŞÜK BEYAN EDİLEN KIYMET FARKI NEDENİYLE YAPILACAK OLAN EK TAHAKKUK MİKTARI İLE KARARA BAĞLANACAK PARA CEZASI TUTARI GÜMRÜK MÜFETTİŞİ TARAFINDAN HESAPLANMIŞ.
ŞİRKETİ, ŞİRKET MÜDÜRÜ, LİMİTED ŞİRKET ORTAĞI , GÜMRÜK MÜŞÜVİRİ VE MATBACI HAKKINDA MAL KAÇIRMA , KAÇMA VB GİBİ BİR TESPİT YAPILMAMIŞ. YANİ OLAYDA 6183 SAYILI KANUNUN 13/3 MADDESİ UYARINCA İHTİYATİ HACİZ SEBEBİ YOK.
İTHALATÇI ŞİRKETİ, ŞİRKET MÜDÜRÜ, LİMİTED ŞİRKET ORTAĞI , GÜMRÜK MÜŞAVİRİ VE MATBAACI ADINA , AYNI TARİHTE, GÜMRÜK MÜFETTİŞİ TARAFINDAN HESAPLANAN VERGİ VE CAZA TUTARI ÜZERİNDEN 6183 SAYILI KANUNUN 13/1 MADDESİ UYARINCA İHTİYATİ HACİZ KARARI ALINMIŞ . SONRADA BU KİŞİLERDEN TEMİNAT İSTENMİŞ VE TEMİNAT VERİLİRSE İHTİYATİ HACİZ İŞLEMLERİNİN KALDIRILACAĞI BELİRTİLMİŞ.
SORUM ŞU :
İTHALATÇI ŞİRKET, ŞİRKET MÜDÜRÜ, LİMİTED ŞİRKET ORTAĞI , GÜMRÜK MÜŞAVİRİ VE MATBAACI HAKKINDA 6183 SAYILI KANUNUN 13/1 MADDESİ İHTİYATİ HACİZ KARARI ALINMASI VE SONRADAN DA TEMİNAT İSTENMESİ 6183 SAYILI KANUNA UYGUN MU?
SAYGI VE SELAMLARIMLA
MEHMET FATİH ERCİYAS
MEHMET FATİH ERCİYAS
Sayın ERCİYAS, vermiş olduğunuz olayda, şirket, şirket müdürü, ortak, gümrük müşaviri ve matbaacı hakkında ihtiyati haciz kararı alabilmek için, 6183 sayılı AATUHK’nun 13’üncü maddesinin 2 ve devamı fıkralarında yazılı sebeplerin hiçbirinin olmadığı ve ilgililerden teminatın anılan kanunun 9’uncu maddesi uyarınca istenildiği ya da teminat istenmesi gereken durumun olduğu sonucuna varıldığı; ihtiyati haczin de, 13’üncü maddenin 1’inci fıkrasına dayanılarak konulduğu anlaşılmaktadır.
Anılan fıkra uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilmesi için, 9’uncu madde uyarınca teminat istenilmesini gerektiren bir durumun olması gerekir. Söz konusu 9’uncu madde, iki halde teminat istenilmesi gerektiğini söylüyor. İlk hal, Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektirecek bir durumun olması hali. Bu düzenleme, yalnızca anılan Kanun kapsamındaki vergiler için uygulanabilecek niteliktedir. Oysa; aynı Kanunun 2’nci maddesi göre, Vergi Usul Kanunu gümrük vergileri hakkında uygulanamaz. Dolayısıyla; 9’uncu maddenin ilk fıkrası uyarınca olayda teminat istenilmesi mümkün değildir. Bu düzenlemenin gümrük vergilerine kıyasen uygulanması ise, olanaksızdır.
9’uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı teminat isteme sebebine gelince; bu sebep, borçlunun Türkiye’de ikametgahının olmaması ve bu yüzden kamu alacağının tahsilinin tehlikeye düşecek olmasıdır. Oysa; örnek olayda, ilgililerin, ikametgahlarının Türkiye’de olmadığına dair bir tespit bulunmamaktadır. Dolayısıyla; bu fıkraya göre de, ilgililerden teminat istenilmesi ve ihtiyati haciz uygulanması mümkün değildir.
Sayın Başsavcım Merhaba
Konu: Defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda kaç kat vergi ziyaı kesilmesi gerektiği konusu.
Bu konuda yargıda üç görüş vardır :
BİRİNCİ GÖRÜŞE GÖRE ise, defter ve belgelerin ibraz edilmememesi durumunda kanunda tanımı yapıldığı şekilde bir vergi ziyaı oluşmamaktadır. Defter ve belgelerin ibraz edulmemesi durumunda kanun hükmünde tanımladığı şekilde oluşmuş bir vergi ziyaı olmadığından vergi ziyaı cezası kesilemez.
Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmemesi gerekir. Çünkü kanunda defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda vergi ziyaı cezası kesilebileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
İKİNCİ GÖRÜŞE GÖRE ise ; 1 kat vergi ziyaı cezası kesilmelidir.
ÜÇÜNCÜ GÖRÜŞE GÖRE İSE, burda önemli olan yasa yapıcının iradesidir. Yasa koyucu bu hükümlerle neyi istemiştir?? Öncelikle yasa koyucunun bu konudaki iradesini tespit edip , bu iradeye göre karar vermek gerekir.
Yasa koyucu; hapis cezası gerektiren fiil söz konusu olduğunda , ayrıca mükellefe bu hapis cezası gerektiren fiil nedeniyle yapılacak tarhiyatlar üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesini istemiştir.
Yasa yapıcı hapis cezası gerektiren fiileri BAŞLANGIÇ NOKTASI olarak kabul etmiş , hapis cezası gerektiren bir fiil nedeniyle tarhiyat yapılması durumunda da ayrıca tarhiyat üzerinden 3 kat vergi ziyaı cezası kesilmesini hükme bağlamıştır.
Defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda hapis cezası verilmesini isteyen yasa koyucu , bu fiil nedeniyle yapılacak olan tarhiyat üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmemesini ya da 1 kat vergi ziyaı cezası kesilmesini istemiş olamaz.Hukuk mantığı bunu gerektirir.
Yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yasa yapıcının defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda gerek hapis cezası verilmesini istediği, gerekse de bu sebeple yapılacak olan tarhiyat üzerinden de 3 kat vergi ziyaı cezası kesilmesini istediği yani iredesinin bu yönde olduğu çok açık ve somut bir şekilde anlaşılmaktadır.
Aksi yöndeki yorumlar yasa koyucunun iradesine, amacına ters sonuçlar ortaya
çıkardığından kabul edilemez.
Sizin bu konudaki görüşünüz nedir?
Saygı ve selamlarımla..
Sayın ERCİYAS, sorunuza, yapmak zorunda kaldığım uzun bu yolculuğun olumsuz etkileri nedeniyle, hemen yanıt veremediğim için üzgünüm. Belki, daha önce de, bir vesileyle söylemiş olabilirim: Ben, defter ve belgelerin gizlenmesi ya da usulüne uygun olarak istenilmesine karşın, herhangi bir haklı neden gösterilmeksizin ibraz edilmemesi eyleminin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359’uncu maddesinde, “kaçakçılık suçu” sayılmasını, Ceza Hukuku yönünden doğru bulmuyorum. Zira; defter ve belgeler ibraz etmeyen mükellef, bu eylemiyle, vergi kaçırmayı değil; daha önce, herhangi bir biçimde kaçırmış olan vergiyi (vergi kaçırma eylemini) gizlenmeyi amaçlamaktadır. Başka deyişle de; verginin kaçırılması (vergi ziyaı), defter ve belgeleri gizleme eyleminin sonucu değildir; daha önce yapılan kanuna aykırı eylemlerden birinin sonucudur. Dolayısıyla; defter ve belgelerin ibraz edilmemesi üzerine yapılan vergi incelemesi sonucunda, kayıt dışı kaldığı, hesaplanan matrah ya da matrah farkı; ibraz etmeme eyleminin tekemmülünden çok zaman önce, gerçekleşen başka bir eylemin sonucudur. Eğer; bu eylem, 359’uncu maddede kaçakçılık suçu sayılan eylemlerden ise; hesaplanan matrah ya da matrah farkı üzerinden salınacak vergiye (ziyaa uğratılan vergiye) üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekir. Değilse; salt defter ve belgelerin ibraz edilmemiş olması, vergi ziyaı cezasının üç kat olarak kesilmesini gerektirmez. Bu bakımdan; ben, sözünü etmiş olduğunuz üç farklı görüşten, ilki gibi düşünüyorum.
Sn. Hocam Merhaba! VUK 359 ile ilgili bir konuda görüşünüzü isteyecektim. Konuyu yazsam yardımcı olur musunuz?
Teşekkürler!
Sayın Atılgan, sanırım geç kaldım. İletinizin tarihinde, Yurt dışından uzun bir yolculuktan sonra dönmüş ve uzunca süre siteme girme fırsatı bulamamıştım. Selamlar.
Sayın Başsavcım Merhaba
Konu: Limited şirket ortaklarının 6183 sayılı Kanunun 35. maddesi uyarınca sorumlulukları hakkında.
OLAY :
Limited Şirket adına 2016 yılı vergi dönemi için, 2017 yılında yapılan kaydı envanter vergi incelemesi sonucunda tespiti yapılan 2016 yılındaki faturasız satışları nedeniyle yani 2016 yılında beyan dışı bırakılan hasılat farkından kaynaklanan vergi farkları için;
1- 2016 yılı için vergi ziyaı cezalı kurumlar vergi tarhiyatı
2- 2016 yılının her ayı için vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatları ( faturasız satışların hangi tarihte olduğu tespit edilemediğinden hasılat farkı her ay KDV beyanlarına dahil edilmiş)
3- 2017 yılı için vergi ziyaı cezalı gelir- stopaj tarhiyatı ( 2017 yılındaki gizli kar dağıtımı nedeniyle, )
4- 2016 yılı için aslı aranmayan geçici kurumlar vergisi üzerinden vergi ziyaı cezaları.
şeklinde cezalı tarhiyatlar yapılmış.
Şirket 2017 yılında tebliğ edilen cezalı tarhiyatlara 2017 yılında dava açmış. Vergi mahkemesi 2018 yılında davanın reddine karar vermiş. Vergi mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş .
.Mahkemenin davanın reddi kararı üzerine 2018 yılında vergi dairesince 2 numaralı vergi/ ceza ihbarnamesi düzenlenerek davacıya tebliğ edilmiş. Davacı şirket vergi dairesine ödeme yapmayınca da şirket adına 2018 yılında ödeme emri düzenlenerek 2018 yılnda tebliğ edilmiş . Yine ödeme yapılmayınca da şirket adına 2018 yılında haciz işlemi tesis edilmiş.
Şirketin malvarlığı bulunamamış .
Bunun üzerine vergi dairesince 6183 sayılı Kanunun 35 .maddesi uyarınca hisseleri oranında şirket ortakları adına ödeme emirleri düzenlenmek isteniyor.??..
-Bu olayda;
-vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile vergi ziyaı cezalı KDV dönemleri ile aslı aranmayan geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları 2016 yılına ilişkin.
-Gelir- stopaj vergisi dönemi ise 2017 yılına ilişkin
-Vergi mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararı, kararın taraflara tebliği tarihi ve 2 numaralı vergi/ ceza ihbarnamesinin davacı şirkete tebliğ tarihi 2018 yılı
Sorularım şunlar sayın Başsavcım :
Sorum 1- Bu olayda hangi tarihlerde şirket ortağı olanlar adına 6183 m 35 uyarınca ödeme emirlerinin düzenlenmesi gerektiğini belirtiniz.
Sorum 2. Bu olayda amme alacağının doğduğu tarih nedir?
Bu olayda amme alacağının doğduğu tarihteki şirket ortakları hangi tarihteki şirket ortaklarıdır?
Sorum 3 : Bu olayda amme alacağının ödenmesi gerektiği tarihler hangisidir?
Bu olayda amme alacağının ödenmesi gerektiği tarihteki şirket ortakları hangi tarihdeki şirket ortaklarıdır?
Saygı ve selamlarımla.
Birinci soru, ikinci ve üçüncü soruları da kapsayan bir sorudur.
Birinci soruya yanıt verilmekle , ikinci ve üçüncü sorulara da yanıt verilmiş olunacaktır.
Sayın ERCİYAS, 6183 sayılı Kanunun limited şirket ortaklarının sorumluluğunu düzenleyen 35’inci maddesinin son fıkrası, “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, fıkra, limited şirketin kamu borçlarından sorumlu olacak ortakların belirlenmesinde, kamu alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanları esas almış bulunmaktadır. Kamu alacaklarının neler olduğu 6183 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde gösterilmiş; Kanunun diğer maddelerinde de, (teminat hükümleri hariç), bu alacağın vadesinde ödenmemiş olması halinde, tahsili için izlenecek yol ve yöntemler gösterilmiştir. Başka deyişle, 6183 sayılı Kanun, kamu alacağının doğuşu ve ödenme zamanını düzenleyen bir kanun değildir. Dolayısıyla; bir kamu alacağının doğduğu zamanla ödenmesi gerekli zamanın belirlenmesinde, alacağın tabi olduğu kanun hükmüne bakılması gerekmektedir. Sizin olay olarak ortaya koyduğunuz durumda, kamu alacağı, vergi alacağıdır. Vergi alacaklarının doğumu ile ilgili genel düzenleme, bir idari usul kanunu olan, 213 sayılı Vergi Usul Kanununda bulunmaktadır. Bu Kanunun 19’uncu maddesi vergi alacağının doğum tarihini düzenlemektedir. Dolayısıyla, vergi alacağının özel kanununda gösterilmiş başka bir doğuş tarihi bulunmadıkça, bu maddeye göre doğuş tarihinin belirlenmesi gerekmektedir. Aynı şekilde; kamu alacağı niteliğindeki vergi alacağının ödenmesi gereken zamanın belirlenmesinde de, alacağın tabi olduğu özel vergi kanunu düzenlemesine bakılır. Olayınızdaki vergiler, kurumlar vergisi, gelir vergisi ve geçici gelir vergisi ile katma değer vergisidir. Dolayısıyla; kamu alacağının doğum tarihinin belirlenmesinde, VUK’nun anılan 19’uncu maddesi uyarınca, bu vergilerin tabi olduğu kanuna göre kazanç getirici faaliyet sayılan olayın meydana geldiği veya hukuki durumun tekemmül ettiği tarihin esas alınması gereklidir. Örneğin; KDVK’nun 10’uncu maddesine göre, bu vergi, konusunun mal ya da hizmet olup olmamasına göre, teslim ya da hizmetin yapıldığı tarihte doğmuş olur. Aynı şekilde; anılan kamu alacaklarının ödenmesi gereken zamanları da, bu vergilerin tabi oldukları kanunlarda gösterilen ödeme zamanları olarak almak gerekir.
Bu açıklamalara göre, olayda, hangi ortakların sorumlu olduğunu tespit edebileceğinizi düşünüyorum.
Kolay gelmesi dileğiyle,..
Sayın Başsavcım Merhaba
Vergi incelemesi yapılması amacıyla mükelleften vergi denetim kurulu grup başkanlığı defter ve belge isteme yazıyla defter ve belgeleri istenilmiş.
Defter ve belge isteme yazısında;
1- 15 gün içinde ibraz edilmezse VUK nun mükerrer 355. maddesi uyarınca usulsüzlük cezası kesileceği belirtilmiş.
2- 139. madde uyarınca iş yerinin müsait olması şartıyla iincelemenin iş yerinde yapılmasının da mümkün olduğu belirtilmiş.
3- Eğer incelemenin iş yerinde yapılması isteniyorsa 15 gün içinde grup başkanlığına yazılı olarak bildirilmesi gerektiği de belirtilmiş .
Mükellef 15 gün içinde defter ve belgelerini ibraz etmediği gibi, incelemenin vergi dairesinde yapılması yönünde bir talepte de bulunmamış.
Bunun üzerine defter ve belgelerin ibraz edilmemesi fiili nedeniyle VUK nun mükerrer 35.maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilmiş.
Özel usulsüzlük cezası hukuka uygun mu? Değil mi??
( Bu durumda , yargıtay içtihatlarına göre gizleme fiili oluşmadığından ceza mahkemelerince mahkumiyete karar verilmemesi gerekiyor. )
Saygı ve selamlarımla..
Sayın ERCİYAS, bu sorunuza, sanırım, diğer sorunuz dolayısıyla yanıt vermiş bulunuyorum; ama, bir kez daha söyleyeyim:
1 – VUK’nun 139’uncu maddesi çok açık.
2 – İncelemenin işyerinde yapılmış olması asıl.
3 – İncelemenin dairede yapılması ve defter ve belgelerin daireye getirilmesinin istenilmesi, ancak;
a) İşyerine gidilerek, incelemeye başlama tutanağının tutulmuş olunması,
b) İncelemenin işlerinde yapılamayacağının, işyerinde yapılan incelemeyle vergi inceleme elemanınca saptanmış bulunması veya mükellefçe incelemenin dairede yapılmasının istenilmesi koşullarıyla olanaklıdır.
Bu bakımdan;
1 – Ne, işyerine gelmeden incelemeye başlama tutanağı tutulması,
2 – Ne, işyerine gelmeden inceleme amaçlı defter ve belgelerin istenilmesi,
3 – Ve ne de, mükellefe, incelemenin işyerinde yapılmasını isteyip istemediğinin sorulması,
Mümkündür.
Bu yolda aksine yapılan tüm işlemler Kanuna ve Yönetmelik hükümlerine aykırıdır ve hukuki herhangi bir sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla; defter ve belgelerin ibraz edilmemesi halinde, ne özel usulsüzlük kabahati, ne de kaçakçılık suçu oluşur.
Umarım yeterince açık olmuştur. Selamlar.
Sayın Başsavcım Merhaba
Danıştay vergi dava daireleri ticaret siciline tescil yönüyle vergi dairelerini Ticaret Kanununda belirtilen iyiniyetli üçüncü şahıs ifadesi içinde kabul etmektediler.
Bu görüşte ;
” Ticaret siciline tescil kurucu olmamakla , açıklayıcı olmakla birlikte, sonuçta vergi daireleri üçüncü kişi olduklarından, şirket müdürünün değişmesi, yeni müdür atanması, şirket müdürünün azli, şirket müdürünün istifası, limited şirket ortağının noterde hissesini devretmesi gibi hukuki tasarruflar Ticaret kanununa uygun bir şeklide yapılmışsa hukuken geçerli olmakla birlikte, ticaret siciline tescil edilmediği sürece iyiniyetli şahıs durumunda olan vergi dairesine karşı ileri sürülemeyez Bu tür değişişkliklerin ticaret tesciline tescili zorunludur. Bu değişiklikler ticaret siciline tescil edilmemiş olsa bile değişiklikler ticaret kanuna göre geçerlidir .Bu tür hukuki tasarrufların ticaret kanununa göre geçerli olması için ticaret siciline tescili şart değildir. Bu tür değişikliklerin ticaret siciline tescili kurucu değil, açıklayıcı etkiye sahiptir. Ancak bu tür değişikliklerin vergi dairelerine karşı ileri sürülmesi için ticaret siciline tescil edilmiş olması şarttır .Ticaret siciline tescil iyiniyetli üçüncü şahısları korumak için getirilmiş bir kuraldır.Vergi daireleri de iyiniyetli üçüncü şahıslardır.”
denilmektedir.
Bu konudaki aksi görüşe görüşte ise;
” Vergi daireleri Ticaret Kanununda belirtilen iyiniyetli üçüncü şahıs tanımı içinde yer almazlar.Ticaret kanunda yasa koyucu tarafından iyiniyetli üçüncü şahıs olarak belirtilen kişilerden kasdedilen tacir , yani ticaretle uğraşan kişilerdir. Vergi daireleri tacir olmadıklarından Ticaret kanunda belirtilen iyi niyetli üçüncü kişi ifadesiyle bir ilgileri yoktur. Yasa koyucunun Ticaret Kanunundaki bu hükümde; iyiniyetli üçüncü şahıslar ifadesi içinde vergi dairelerini de kasdetmiş olması mümkün değildir. ”
denilmektedir.
Sizin bu konudaki görüşünüz nedir ??
Saygı ve selamlarımla..
Sayın ERCİYAS, vergi daireleri, iyi niyetli olmaları halinde, Türk Ticaret Kanununda korunmaları gerektiği belirtilen üçüncü kişi konumunda değildir. Bu konudaki Danıştay kararlarına katılmıyorum ve hiçbir zaman da katılmadım. Bu konudaki görüşümün açıklanması hakkında, Kanuni Temsilcinin Vergi Ve Kamu Alacaklarından Sorumluluğu adlı kitabımın, kanuni temsilcinin Vergi Usul Kanununun 10’uncu maddesi uyarınca olan sorumluluğu ile ilgili bölümüne bakabilirsiniz.
Sayın Başsavcım
İdari Yargılama Usul Kanun’unun 26.maddesinin, 1. fıkrasında, “Dava esnasında ölüm veya herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar; gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına ilgili mahkemece karar verilir. Dört ay içinde yenileme dilekçesi verilmemiş ise, varsa yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.” hükmü yer almaktadır.
Uygulamada, dava devam ederken davacı şirketin ticaret sicilinden kaydı silinmesi halinde, yukarda yer verilen kanun hükmü gereği, dava dosyasında; takip hakkı kendisine geçenin başvurusuna kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar veriliyor.
1. Soru: ‘davayı takip hakkı kendisine geçen kimse’ ibaresinden kimleri anlamalıyız. Örneğin, ticaret sicilinden kaydı silindiği için davada taraf olma niteliğini kaybeden davacı Limited şirket için menfaati etkilenen Kanuni temsilci davanın görülmesi için başvuruda bulunması halinde dava görülmeye devam edilir mi ?
2. Soru: takip hakkı kendisine geçen kimsenin başvurusu üzerine dava görülmeye başlanırsa, bu durumda yeniden esas kaydı yapılan dosyada, davacı taraf olarak şirket ismi mi? yoksa takip hakkı kendisine geçen kimsenin adı mı yer alacak?
Saygılarımla …
Sayın Karaman, adresinizden avukat olduğunuzu görüyorum. Sorunuzu, mesleğiniz gereği takibini yaptığınız dava dolayısıyla mı, yoksa, genel bilgi olarak mı soruyorsunuz? Bunu bilmek istiyorum. Selamlar.
Sayın Başsavcım
Bahse konu @yahoo.com hesabımı avukat adaylığı dönemimde aktifleştirdiğim için o şekilde isimlendirmiştim.
Halihazırda, idari yargı mensubu olarak vergi mahkemesinde görev yapmaktayım.
Blogunuz sayesinde değerli görüşlerinizden istifade etme şansını bize sunduğunuz için bu vesileyle size şükranlarımı sunuyorum…
Saygılarımla
Sayın KARAMAN, hassasiyetimden dolayı kusuruma bakmayacağınızı umarım. Hassasiyetimin nedeni, kimi zaman, mesleği , dava takip ederek para kazanmak olanların, önlerindeki somut olayla ilgili soru sorarak, uyuşmazlığı bana çözdürmek istemeleriyle karşılaşıyor olmamdır. Bu nedenle, sorulan soruların, genel bilgilenme ve tartışma amacıyla olup olmadığını, olabildiğince, anlamaya çalışıyorum. Yeniden kusuruma bakmamanızı dilerim.
Sorunuzun yanıtına gelince:
Bildiğiniz gibi; İdari Yargılama Usulü Kanununun 26’ncı maddesi, vergi uyuşmazlıkları dahil, tüm idari davalar için geçerli düzenlemeler içermektedir. Sözünü ettiğiniz 1’inci fıkra da doğal olarak, öyle. Tüzel kişinin, Ticaret Sicilinden silinmesi, davada taraf olma ehliyeti bakımından, gerçek kişilerin ölümüyle eş değerdir. Tüzel kişilerin davacı olarak taraf olduğu davada verilecek kararın, tıpkı gerçek kişilerin ölümü halinde davacının mirasçılarını etkilemesi gibi, tüzel kişinin tasfiyesinden pay alanları (pay sahiplerini) etkilemesi de, mümkündür. Tüzel kişinin taraf olduğu davada, talep, bir miktar paranın(tazminat olarak) kendisine ödenmesine karar verilmesi olabileceği gibi, idarece tahakkuk ettirilen borçtan (borçlandırma işleminin kısmen ya da tamamen iptali suretiyle) kısmen veya tamamen kurtarılması da olabilir. Her iki halde de; tüzel kişiliğin sona ermesi nedeniyle davanın sonuçsuz bırakılması, bu pay sahiplerini olumsuz yönde etkiler. Örneğin; tüzel kişiliğin talep ettiği tazminata hükmedilmediği için, pay sahipleri, tasfiyeden bu miktarda az pay almış olurlar. Ya da, borçlandırma işleminde yazılı tutardan paylarına isabet eden miktar kadar ya az pay alırlar ya da o miktarda fazla borç ödemek zorunda kalabilirler.
Bu bakımdan; tüzel kişinin açmış olduğu davanın sonucundan bu şekilde etkilenen herkes, takip hakkı kendisine geçen durumundadır. Bunlara, özellikle vergi uyuşmazlıkları bakımından, kanuni temsilciler de dahildir.
Bununla birlikte; ben farklı düşünüyor isem de, vergi uyuşmazlıkları ile ilgili olarak Danıştay’ın yaygın içtihadı, gerçek kişi vergi mükellefinin ölümü halinde, ister davaya konu edilmiş, ister edilmemiş olsun, tarhiyatın VUK’nun 12’nci maddesi uyarınca, mirasçılar hakkında, hisseleri oranında, ayrıca yapılması gerektiği yolunda.Dolayısıyla; bunların takibi yenilemelerine gerek olmadığı gibi bir anlam çıkıyor. Esasen; Danıştay’da, takip yenilendiğinde, salt mirasçıların hisseleri oranında haklarında tarhiyat yapılması gerektiği gerekçeyle tarhiyatın iptaline karar veriyor.
Bunu şunun için söylüyorum. Anılan içtihaddan şöyle bir sonuç da çıkıyor: Eğer, davacının ölümü halinde, mirasçıları hakkında, ayrıca işlem yapılması kanun gereği ise, 26’ncı maddenin 1’inci fıkrasına göre, takibin yenilenmesine gerek bulunmamaktadır. Bu sonucu tüzel kişiler bakımından da söyleyebiliriz: Eğer, tüzel kişiliğin sona ermesi halinde, takip hakkı kendilerine geçenler hakkında, dava konusu işlemin konu unsuruyla ilgili ayrıca işlem yapılması (Örneğin; KVK 17/9’da olduğu gibi veya VUK. md.10, 6183/35 ve Mük 35 gibi) kanun gereği ise, takibin yenilenmesine gerek olmadığı söylenebilir. Zira; ilgili hak sahipleri, kendileri hakkında işlem yapıldığında, dava hakkını kullanma olanağına sahiptirler denilebilir. Söylediğim gibi, ben farklı düşünüyorum. Bana göre, tüzel kişinin açmış olduğu dava, tüzel kişiliğin sona ermesi halinde, takip hakkı kendilerine geçenler tarafından yenilenip sonuçlandırılabilir. Böyle olması, adil yargılanma hakkının alt unsurları bakımından da önemli ve gereklidir.
Kimin davaya taraf olacağı sorununa gelince:
Davayı kim takip ediyorsa; yani, takip hakkını kullanıyorsa, davada da o taraf olur. Salt, belirleme yapma amacıyla; örneğin, şöyle bir ibare kullanılabilir: “(Münfesih…..Şirketi ortağı- Kanuni temsilcisi)……..”. Kararda da, durum, ayrıca, belirtilebilir. Hüküm ise, pay oranı ile sorumlu olanlar bakımından, davayı takip eden yönünden kurulur.
Umarın açıklayıcı olmuştur. Selamlar.
Sayın Başsavcım,
Değerli vaktinizi ayırıp, soruma açık ve kapsamlı cevap verdiğiniz için çok teşekkür ederim.
Saygılarımla
Sayın Başsavcım Merhaba
İş yerine gidilmeden defter ve belgelerin vergi dairesince bir yazıyla istenmesi Yargıtay içtihatlarına göre hukuka aykırı. Bu şekilde yapılanTebligat geçersiz . Tebligatın geçersiz olması nedeniyle gizleme suçu oluşmuyor.
Peki tebligatın geçersiz olması nedeniyle gizleme suçunun oluşmadığı bu durumda resen takdir sebebi oluşur mu oluşmaz mı?
Yani Yargıtay kararları uyarınca tebligatın geçersiz olması nedeniyle gizleme suçunun oluşmadığı bu durumda; KDV indirimleri reddedilmek suretiyle yapılan KDV tarhiyatı hukuka uygunmudur? Değilmidir?? Olayda resen takdir sebebi varmıdır yokmudur??
Aşağıda bu konuda bir görüşe yer verdim :
Siz bu görüşe katılıyormusunuz Sayın Başsavcım ?????
“……… Defter belge ibraz etmeme olayında resen tarh nedeninin oluşması için
VUK nu 30/f2/b3’te öngörülen “Bu kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerin hepsi veya bir kısmı tutulmamış veya tasdik ettirilmemiş olursa veya vergi incelenmesi yapmaya yetkili olanlara her hangi bir sebeple ibraz edilmezse” halinin gerçekleşmesi gerekir.
Yani bu nedenle yapılan tarhiyata karşı açılan davada 359. maddede yer alan “gizleme” fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği ARANMAMALIDIR .
!!!!!!!!!!!!!
Belki iki hüküm birbirinden esas itibarıyla farklılık arz etmiyor.
Ancak karar kurgusunda hareket noktasının isabetli belirlenmesi gerektiğini düşünüyorum. ……..”
şeklinde bir görüş var….
Bu görüş için ne dersiniz Sayın Başsavcım
Saygı ve selamlarımla.
Sayın ERCİYAS, size, dün, elektronik posta ile, “Vergi İncelemeleri Bağlamında Mükellef Haklarına Danıştay’ın Bakışı” adlı bildirimi göndermiştim (sitemde de yayımlanmıştır). O bildirimde söylediğim üzere; vergi incelemesi amacıyla defter ve belgelerin daireye getirilmesinin istenilmesi; ancak ve ancak, işyerine gidilerek, incelemeye başlama tutanağının tutulması ve işyerinin incelemeye müsait olmadığının tespiti halinde mümkündür. Bu bakımdan; ne, Dairede, işyerine başlama tutanağı tutulabilir, ne de işyerine gitmeden vergi incelemesi amacıyla defter ve belgelerin daireye getirilmesi istenilebilir. Aksi yolda yapılan her türlü işlem, hukuka aykırıdır ve sonuç doğuramaz. İdare, Kanuna ve bu Kanuna dayanarak kendi hazırladığı Yönetmelik hükümlerine uymak zorudadır. Benim görüşüm bu yolda.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
Vergi borcundan dolayı benim ikamet ettiğim daireye ve kiraya verdiğim daireye haciz konulmuş vergi dairesi daireleri satarmı satmazmı.ben bir yapılandırma çıksın diye bekliyorum taksit yapıp ödeyeyim borç yüklü bir para ödeme durumum kesinlikle yok 712 bin tl pisikolojim bozuldu evim satılır diye ne olur bi yardımcı olun .vergi dairesi evimi satarmı
Saygılarım
Sayın YALNIZ, Vergi Dairesi, usulüne uygun olarak haciz kararı almış ve bunu da, dairelerinize haciz koymak suretiyle uygulamışsa; vergi borcunuz ödenmediği takdirde bundan sonra gelecek işlem, dairelerin satışı olur. Tabii, takdir vergi dairesine ait. Üzgünüm.
Değerli ve sayın üstadım,
Vergi ve idari yargı konusunda çalışan genç bir meslektaşınız olarak sitenizi ilgiyle okuduğumu bilmenizi isterim.
7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun geçici madde 1 hükümlerine istinaden yazmış olduğunuz idari yargıda sürelerin durdurulması yazısını okudum. Bununla birlikte bir noktada kafa karışıklığımı gideremedim ve bu konuda fikrinizi merak ediyorum.
Şöyle ki; davalı taraf olduğum bir tam yargı davasında 05.03.2020 tarihinde dava dilekçesi tarafıma e-tebliğ edildi ve 10.03.2020 ‘de 30 günlük cevap verme sürem başladı. Bu süre devam ederken davanın karmaşıklığı nedeniyle süre uzatım talebinde bulundum bu talebim 17.03.2020’de kabul edildi ve 30 günlük sürenin bitimiyle birlikte bir 30 gün daha cevap için sürem oldu. Normalde hesapladığım da süre 11.05(11 MAYIS)’da bitiyor ve süre sonu bu 13 mart-30 nisan aralığına gelmiyor. Bazı görüşler süreleri adli tatildeki gibi yorumlayıp sürelerin sadece bu aralığa denk gelen süreler için kullanılabileceğini savunmakta. Ben aksini düşünen yani 13 mart’a kadar 2 günlük süremin işlediğini ve 30 nisan akabinde 58 gün daha bu hakkımın uzayacağını düşünüyorum.
Kanun metninden bu soruma cevap alamadım. Sizin yazdıklarınız ışığında da kafa karışıklığım gitmedi. Bu konuda yardımcı olabilirseniz sevinirim.
Saygılarımla
Sayın Candan,
Önemli bir meslek mülakat sınavından 2 defa elenmem üzerinden yaklaşık 10 yıl geçmiş. Bugün baktığımda o gün mesleğe kabul edilenlerin kabaca 2/3’ü terör örgütü üyeliği/iltisakı dolayısıyla tedrici olarak ya açığa alınmış ta görevden alınmış ya ihraç edilmiş ya hüküm giymiş. En son birkaç ay önce önemli bir kısmı görevden alınmış. Cumhuriyetin kuruluş felsefesine, Atatürk ilkelerine sonsuz bağlı bir insan olarak o dönem bana yaşatılanları asla unutamıyorum, hazmedemiyorum ve içime sindiremiyorum.
Bugün o meslekle ilgili hiçbir heyecan duymamakla birlikte hukuk devletine olan inancımı bir gereği olarak uğradığım haksızlıkla hesaplaşmam gerektiğini ve artık bu hesaplaşmanın zamanının yaklaştığını düşünüyorum. Size sorum eğer kabul buyurursanız İYUK’da ki dava zaman aşımı süreleriyle ilgili olacak.
Mevzuatta açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, Danıştay’ın bazı istisnai hallerde içtihat yoluyla benimsediği(“Ünlüçay” içtihadı) süregelen bir temel hak ve hürriyet ihlali” durumunda geçerli olduğu eskiden yapılmış ve normal dava süresi geçmiş olan (düzenleyici veya bireysel) bir işlem eğer kişiler için halen “süregelen” bir temel hak ve özgürlük kaybına sebebiyet verilmişse, İYUK m.10 kapsamında bu işlemin değiştirilmesine veya kaldırılmasına yönelik yazılı bir talep üzerine idarenin verdiği “ret” yanıtı ile birlikte bu dayanak işlemin de sonradan iptalini istemek mümkün olduğu ifade ediliyor. Somut olayda Anayasa’nın 70’nci maddesinde hükmünü bulan “Kamu hizmetine girme hakkı ve ayrımcılık yasağı” üzerinden soruyorum, ünlüçay içtihatını uygulamanın şartları nelerdir, örnekte olduğu gibi “işlemin hukuksuz” olduğunun uzun zaman sonra öğrenilmesi durumunda zamanaşımı sorunu aşılabilir mi?
Saygılarımla..
Sayın BOZKURT, durumunuza üzüldüm. Sizin gibi çok sayıda hukukçu, benzer şekillerde hak kaybına uğradı; hala da uğramakta. Mülakatta yapılan haksızlıklara, Yargı dur demeliydi. Kimi, idareler yönünden dur dedi de. Ama, söz yargıçlık mülakatına gelince, ben, şahsen, bunu söyleyen bir karar anımsamıyorum. Bu, ayrıca tartışılması gereken bir konu. Sorunuza gelince: Yargıçlık sınavında başarısız sayılma, bireysel/birel işlemdir. Birel işlemin, niteliklerinden biri ve en önemlisi, icrai olması, yanı uygulanmasının gerekli bulunmasıdır. Bu gereklilik, birel işlemin hukuki sonuç ve etkisini de işaret eder. Birel işlemin uygulanması, yeni bir hukuki durum yaratır. Bu hukuki durumun yaratılmasıyla, birel işlemin etkisi bitmiş hukuki sonucu doğmuş olur. Bu tarihten sonra, yeni hukuki durumun sonuç ve etkilerinden söz edilir. Bu yeni hukuki durum, idarede istikrar ilkesi uyarınca, yeni bir işlemle değiştirilmedikçe, geri alınmadıkça veya kaldırılmadıkça, hukuk düzeninde, varlığını sürdürür. Başka bir deyişle de, yargısal dokunulmazlık kazanır. Ünlüçay içtihadı diye bir içtihattan söz ediyorsunuz. Ben, böyle bir içtihat bilmiyorum. Sanırım, İDDK’nun içtihadından söz ediyorsunuz. O içtihat, Devlet memurunun hatalı intibakı gibi konularda, her ay veya belli zamanlarda, yapılan intibakın yeniden uygulanmasını gerektiren haller için söz konusudur. Bu gibi durumlarda, Kurul, yeni bir uygulamanın varlığını kabul edip, ileriye dönük olarak iptalinin istenebileceğini söylemektedir. İptal davası teorisinin zorlanmasıyla varılan bu sonuç, sözünü etmiş olduğum durumlarla sınırlı kalmak zorundadır. Aksi takdirde; her işleme karşı, aynı iddialarla yeni bir dava hakkının yaratılması söz konusu olabilir. Bunun sakıncasını, Ayasofya kararında gördük. İdarede istikrarsızlığa yol açıp, bu ilkenin koruyucusu olan idari dava açma süresini anlamsız kılacak olan bu anlayış, kabul edilebilir bir anlayış değildir. Bu bakımdan; üzgünüm, ama, sizin sorununuzla ilgili olarak, Yasa Koyucu’nun müdahalesi dışında (ki, bana göre, ileride söz konusu olabilecek bir restorasyon döneminde, böyle bir müdahale zorunludur), yapılacak bir şeyin olmadığını düşünüyorum. Selamlar.
Sayın Candan,
Öncelikle vakit ayırıp görüşlerinizi paylaştığınız için teşekkür ederim.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, E. :2020/11 K. :2021/1 sayılı kararında özetle, AY m. 40 uyarınca idarenin tatbik ettiği idari işlemlere karşı ilgililerin başvuru yapabileceği kanun yolu, idari merci ve başvuru süresi belirtilmesinin zorunlu olduğunu aksi takdirde zaman aşımı süresinin işlemeyeceğini kabul etti. Mülakattan elenme işlemine ilişkin olarak tesis edilen işlemde tarafıma bu hususlarda herhangi bir bildirim yapılmamıştı. Mezkûr Karar ışığında görüşünüzde bir değişiklik olup olmayacağını merak ettim, paylaşırsanız sevinirim.
En içten Saygılarımla,
Sayın BOZKURT, AY 40/2, VDDK’nun sözünü ettiğiniz kararında da belirtildiği üzere, Devlete işlemlerinde hak arama yollarını ve sürelerini gösterme yükümlülüğü getiriyor. Bu yükümlülüğe uymamanın yaptırımı konusunda, Danıştay dava daireleri uzun süre tereddütlü kaldı. Bir süredir, VDDK’un içtihadı doğrultusunda verilen kararlar istikrar kazanmış bulunmaktadır. Kuşkusuz, mülakata girdiğiniz tarihlerde (idari dava süresinden sonra) dava açmış olsaydınız, bu hükümden yararlanabilirdiniz. Aradan on yıl gibi uzunca bir zaman geçmiş. Yargının, bunca zamandan sonra açacağınız davaya farklı bakacağını düşünüyorum. Ama, denemek istiyorsanız, bir sakıncası yok.Selamlar.
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA…COVİD_19 salgınının idari yargı sürelerine etkisi isimli makalenizde düzeltme şikayet başvuruları ile gümrükteki itiraz başvurularının zorunlu idari başvuru olduğu bu nedenle başvuru sürelerinin geçici 1. madde kapsamında duracağını ifade etmiştiniz.Bu başvurulara idarece verilecek cevap süreleri de bu kapsamda duracak mıdır?İlginize şimdiden tşk ederim…
Sayın İHTİYAR, merhaba.
Kanun, yalnızca, “zorunlu idari başvuru süreleri”nden söz ediyor. Bunun anlamı, bir hakkın doğuşu, kullanılması veya sona ermesiyle ilgili olarak yasalarda gösterilen zorunlu idari başvuru sürelerinin duracağıdır. Yoksa; bu başvurular üzerine, idare yönünden işleyen cevap verme sürelerinin de duracağına dair bir düzenleme yoktur. Bu cevap verme sürelerinin 15 Hazirandan (bu tarih dahil) önce dolması halinde, esasen, (varsa) bir sonraki zorunlu idari başvuru süresi veya dava süresi işlemeye başlayamayacağından, bu durumun ilgililer yönünden sorun yaratması da söz konusu değildir. İyi günler dilerim.
SAYIN BAŞSAVCIM TEKRAR MERHABA.
İlginize teşekkür ederim.
Sorudaki amacım şuydu…İlgili yasal düzenlemede belirtilen sürelerin duracağı ifade edilmiştir.Buna karşın ilgili kişi idari başvurusunu yaptığında idarenin yasada belirtilen sürede cevap vermemesi halinde, ilgilinin bunu zımnen ret olarak kabul edip yine durma süresini dikkate almayarak hemen dava açması halinde, idare tarafından yapılacak savunmada yasal düzenlemede belirtilen durma süresinin kendilerini de kapsadığı, dolayısıyla zımnen reddin oluşmayacağı şeklindeki savunması halinde çözüm ne olacaktır.Bu durumu düzeltme başvurusu sonrası yapılacak şikayet başvurusu ya da gümrükte geri verme-kaldırma başvurusu sonrası yapılacak itiraz için de düşünebiliriz.Yani şikayet başvurusunu ya da itiraz başvurusunu yanıtlayacak kurumlar da bir önceki aşamadaki sürenin uzadığını bı nedenle bir önceki aşamada zımnen ret işleminin oluşmadığını belirtirse ne olacaktır?
Sayın Başsavcım merhaba
İlk yargı yeri Danıştay olan yürütmenin durdurulması talepli davada,
Dairesi tarafından yürütmenin durdurulmasının reddi kararı verilmiş
yapılan itiraz neticesinde ; Idari davalar genel kurulu tarafından eksik inceleme sebebi ile itirazın kabulü ve Y.D. ret kararının kaldırılarak dosyanın yeniden dairesine gönderilmesi ve yeniden karar verilmesinin istenmesi ne anlama gelir?
Itirazımın kabul edilerek “Yürütmeyi durdurmanın reddi kararının kaldırılması” yürütmeyi durdurma anlamı taşırmı?
Yoksa yeniden dairesi tarafından yürütmenin durdurulması isteminin değerlendirmesini mı bekleyeceğiz? IYUK 27. Madde 1 kere itiraz hakkımız olduğunu ve verilen kararın kesin olduğunu söylüyor.
Aydınlatırsanız sevinirim.
Sayın KESKİN, Danıştay İDDK’nun kararı, bizin YD talebinizin kabulü anlamına gelmez. Dairesi, inceleme noksanlığını tamamlayıp, yeniden karar verecek. Belki de, şimdiye kadar vermiştir. Zira; geç gördüğüm için yanıtlamada geciktim.
Sayın başsavcım merhaba.
Öncelikle tesadüfen denk geldim sitenize. Özellikle soru cevap kısmı gerçekten çok öğretici ve bazı maddelerin veya fiillerin uç ama önemli olan kısımlarını daha iyi anlamamı salıyor. Bu yüzden öncelikle teşekkür ediyorum. Sayın savcım benim sorum şu:
Hakkında Sahte Belge düzenleyici olduğuyla ilgili rapor düzenlenen bir Mükellefin mal sattığı mükellefler de sahte belge kullanma sebebiyle incelemeye sevk ediliyor. Diyelim ki sahte belge düzenleyen mükellef dava açtı. Vergi mahkemesi esastan Mükellefin düzenleyici olmadığına hükmetti. İdare temyize gitti. Ancak bu süreçte sahte belge kullanma incelemeleri karar kesinleşmediği için tesis edilmeye başlanmış veya incelemeler devam etmekte. Sonuç itibariyle sahte belge kullanma incelemelerini dayanağı olan vergi tekniği raporu ilk derece mahkemesince iptal edildiğinden dayanaksız kalmış oluyor. Bu durumu nasıl değerlendirirsiniz. Yani sahte belge kullanma incelemerinin yapılmaması için vergi mahkemesi kararı yeterli degil midir? İlahi kesinleşme sartmıdır? Teşekkür ederim şimdiden.
Sayın BASAR, sanırım, yanıt sırasını karıştırdım. Önce; bu sorunuza yanıt vermem gerekirdi. Vergi Mahkemesi kararının gereklerinin idareye tebliğinden itibaren otuz gün içinde yerine getirilmesi zorunluluğu var (İYUK. 28/5). Ancak; VTR’na dayanılarak yapılan tarh ve ceza kesme işlemlerinin, bu rapordaki değerlendirmelerin gerçek ve hukuka uygun olmadığı gerekçesine dayansa bile, iptali halinde; bu zorunluluk, tarh edilen vergi ve kesilen cezanın, vergi dairesinin kayıtlarından terkini ile ilgilidir. Başka deyişle; VTR’nun gerçeğe ve hukuka aykırı düzenlendiği anlamına gelir; fakat, iptal edildiği anlamına gelmez. Çünkü; vergi mahkemesinde yargılanan o değildir. Ama; hukuka bağlı idare anlayışı, davalı vergi dairesinin, hukuka ve gerçeğe aykırılığı bir yargı kararında, ona dayanılarak yapılan tarhiyatı iptal gerekçesi yapılan VTR’ye dayanarak işlem yapmamasını gerektirir. Ama; bizde bu anlayış yeterince gelişmiş olmaması bir yana; vergi daireleri, zaman aşımı endişesiyle, bu gerekliliğe uyacağını sanmıyorum.
Gümrük ve Ticaret bakanlığında çalışırken, mesai dışı çalışmalarımızdan mesai geliri aldım. 2007 den 2015 yılında emekli olana kadar. Bu geliri gümrükte mesai saatleri dışında iş yapan firma ve şahıslardan aldık. Yani devletten almadık. Kurumumuz bu mesai gelirini Ankara Gümrüğün de topluyarak ay sonunda maaşımızla birleştirerek ödedi. Maaş: 1400 TL. +mesai 1100 TL. Bu iki gelir birleşince mayıs ayından itibaren matrahımız yükseldiği için yıl sonuna kadar en yüksek vergi diliminde vergi kesildiği için maaşımız yıl sonuna doğru 300 ile 400 lira arasında azaldı. O zaman ki mutemedimiz dava açmasına rağmen kaybetti. Şimdi ise çalışan bir memurum 2011 yılında dava açmış ve kazanmıştır. Danıştay da kararı onaylamış ve kesinleşmiştir. 2019 yılın da bu olaya muttali olduk. Hemen dava açtım. Yüzlerce memurlar dava açtı. Ticaret Bakanlığı bu karar bizi Bağlamaz diyor ve uygulamaya devam ediyor. Karar düzeltmeye kaybetti. Sizden öğrenmek istediğim bu işte zaman aşımı varmıdır? Bu hatayı biz memurlar yapmadı. Maliye bakanlığı muhasebe müdürlüğü yapmıştır
Bu yanlışlık 2007 yılı belkide daha eski yıllara gidiyor. Bizden haksız yere fazla kesilen bu gelir vergisinin alınmasında zaman aşımı varmıdır? Saygılarımla arz ederim…
Sayın ÜNAL, bey yıllık bir zamanaşımı var; maalesef.
Sayın üstadım merhabalar..
2576 sayılı Kanun’un 3/C maddesinin 4/c bendinde yer alan düzenleme gereği Danıştay Vergi Dava Dairesi Kurulu tarafından verilen bir kararın bağlayıcılık durumu yani hukuki niteliği nedir? Kurul kararı kimleri ne şekilde bağlar ya da bağlamaz?
Sualime cevap verirseniz müteşekkir olurum.
Saygılar, iyi çalışmalar.
Sayın BAKMAZ, bir süre, sitemi izlemekte ihmalli davrandım. Umarım, yanıt vermekte gecikmemişimdir. Size Kitabımda bu konuda işlediğim görüşümü alıntılayarak yanıt vermeye çalışacağım. Selamlar:
Bölge idare mahkemelerinin kendi daireleri tarafından verilen ke-sin kararlar arasında veya başka bölge idare mahkemelerinin benzer olaylarda vermiş oldukları aynı tür kararlar arasında aykırılık ve uyuşmazlık olması mümkündür. Böyle durumlarda; Kanun koyucu, bu sakıncayı gidermek için, 6545 sayılı Kanunun 6’ncı maddesiyle 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahke-melerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanuna eklediği, 3/C mad-desinin 4’üncü fıkrasının “c” bendinde, 2575 sayılı Danıştay Kanunu-nun, aykırı içtihatların birleştirilmesine ilişkin usulü düzenleyen, 40’ıncı maddesinin uygulanmasını sağlayan bir yöntem getirmişti. Bu yönteme göre; bölge idare mahkemesi başkanlık kurulları, benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; re’sen veya ilgili bölge idare mahkemesi daireleri-nin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Da-nıştay Başkanlığından bu konuda karar verilmesini istemekle görevli kılınmıştı . Anılan bentte, 17.10.2019 gün ve 7188 sayılı Kanu-nun 7’nci maddesiyle, yapılan değişiklikle, bu konuda yapılacak taleplerin, ilgisine göre, İdari veya Vergi Dava daireleri Kurullarına iletileceği öngörülmüştür. Bu değişikliğe göre; kendisine istek iletilen ilgili dava daireleri kurulunca, istek hakkında, üç ay içinde karar veri-lir. Verilen kararlar, kesindir; yani, bu kararlara karşı, herhangi bir kanun yolu açık değildir. Değişiklikten önce, Danıştay kanunun 40’ıncı maddesi uyarınca, aykırı içtihatların birleştirilmesi yönteminin uygulanmasını gerektiren bu durum; değişiklikle, Danıştay’ın İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca karara bağlanarak, kesin olarak giderilebilecek bir aykırılık ya da uyuşmazlık haline gelmiş bulun-maktadır. Bir bakıma da; yapılan değişiklikle, anılan kurullara, Danış-tay İçtihatları Birleştirme Kurulunun aykırı içtihatları birleştirme görevine benzer bir görev verilmiş olmaktadır. Şu farkla ki; aykırı içtihatların birleştirilmesine ilişkin kararlar Resmi Gazete’de yayımlandığı halde, bu görev gereği verilen kararlar, yayımlanmaz (uygulamada yayımlanıyor). İçtihatların birleştirilmesine ilişkin kararlar, idari yargı yerleri ve idare için bağlayıcı olmasına karşın; bu kararlara, bu tür bir etki tanıyan düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte; idari yargı yerleri, verecekleri kararların, ileride, ilgili üst yargı yerince kaldırılacağı/bozulacağı endişesiyle, kendilerini bu kararlarla bağlı hissedebilirler. Kararların bu etkisi de, yalnızca, idare mahkemeleri, vergi mahkemeleri ve bölge idare mahkemeleriyle sınırlıdır; Danıştay dava daireleri bakımından herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. İdari yargı yerleri gibi, idareler de, hukuka bağlı idare anlayışı içerisinde, “Madem ki, idari yargı yerleri, bundan böyle, bu şekilde karar verecekler; ben de, işlemlerimin bu karara uygun olmasına özen göstereyim.” diyebilirler. Yani; anılan kararların, idare yö-nünden, bağlayıcılığı, idarenin kendisini hukuka bağlı hissetmesine; idari yargı yerleri yönünden ise, kararın, ileride, kaldırılacağı/bozulacağı endişesine koşullu bulunmakta-dır. İçtihatların birleştirilmesine ilişkin kararların bağlayıcı etkisi, (idari veya vergi) tüm idari yargı yerleri için geçerli olduğu halde; bu kararların (koşullu) bağlayıcı etkisi; kararları, nihai aşamada, ilgili Dava Daireleri Kurulu’nun hukuka uygunluk denetimine tabi bulunan yargı yerleriyle sınırlıdır. İdari ve vergi mahkemeleri ve bunların istinaf mercilerinin maddi hukukla ilgili görevlerinin ayrılığı nedeniyle, bu durumun anılan hukuk yönünden bir sorun çıkaracağını düşünmüyoruz. Ancak; İdari Yargının her iki ke-siminde de uygulanan yargılama usulü kuralları aynı yargılama usulüne aittir. Her iki kurulun, aynı usul kuralı ile ilgili olarak birbirine aykırı kararlar vermesi de olanaklıdır. Dolayısıyla; böyle bir durumda, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun müdahalesi olmadıkça, 2576 sayılı Kanunun 3/C maddesinin 4’üncü fıkrasının “c” bendinde yapılan düzenlemeyle giderilmeye çalışılan olumsuzluğun devam edeceği anlaşılmaktadır.
Bu görev, bu yönüyle, Fransız Conseil d’État’sının, bir kanun hükmünün nasıl anlaşılıp, nasıl uygulanması gerektiği konusunda, alt idari yargı yerlerine, görüş bildirme görevine benzemektedir .
Sayın Başsavcım,
Öncelikle bu konuda sizi rahatsız ettiğim için affınıza sığınıyor ancak son dönemde sosyal medyada yer alan tartışmaların, açıklığa kavuşturulması adına, bu alandaki tecrübe ve birikimlerinizden yararlanmak amacıyla yardımınızı rica ediyorum.
Bilindiği üzere, Katma Değer Vergisi ve Kurumlar Vergisine ilişkin olarak tesis edilen tarfhiyat işlemlerinin tek dilekçe ile dava edilmesi duumunda ilk derece yargı organlarınca “dilekçe ret” kararı verilmekte ve “ayırma” istenmektedir. Bu durumun mevzuatta yer alan açık düzenleme karşısında hukuki olduğunu düşünmekle birlikte, söz konusu davaların ayrı mahkemelerde ve/ya ayrı İstinaf Vergi Dava Dairelerince incelemesi ile her iki vergiye ilişkin farklı kararlar çıkabildiği de görülmektedir.
Ancak verilen kararların birbiri ile bağlantılı olması, birbirlerini etkileyecek nitelikte olması değerlendirildiğinde tek dilekçe ile dava açılması konusundaki ortak görüşün sakıncalarının nasıl giderileceği konusundaki düşüncelerimizi rica ediyorum.
Ayrıca bu konuda güncel yargı kararlarına ulaşılamadığından yargı kararlarına ilişkin engin bilgileriniz doğrultusunda bu konudaki güncel kararlara ilişkin bilgilerinizi de rica ediyorum.
Saygılarımla.
Sayın ÇELİK, bir süredir siteme giremedim;. Bu yüzden ne kadar geçiktim bilemiyorum. Kusuruma bakmayın. Sorunuza yanıtım şu: Eğer, katma değer vergisi ve kurumlar vergisi aynı maddi olaydan kaynaklanıyorsa; dilekçenin reddedilmesi, bana göre doğru değil. Bunun tek engeli var: Eğer, temyizi kabil olabilecek bir uyuşmazlıksa ve temyize gidildiğinde, ayrı dava dairelerin; örneğin Kurumlar Vergisi dosyası, Dördüncü Dairenin; KDV dosyası, Dokuzuncu Dairenin görevine girecekse, tek dilekçe ile dava edilemezler. Bu hal dışında, her iki uyuşmazlığın aynı dilekçede dava konusu edilmesine engel yok. Ayrı dilekçelerle dava açıldığında, söylediğiniz aykırılığın doğma olasılığı var. Bu takdirde, kararlar kesinleştikten sonra, 2576 sayılı Kanunun 3/C maddesindeki yöntem uygulanabilir. Ancak; bunun size bir yararı olmaz. Danıştay, bu gibi durumlarda yargılamanın yenilenmesi başvurusunu da kabul etmemekteydi. İçtihadını değiştirdiğine dair de bir bilgim yok. Kanun yararına temyiz de size bir şey getirmez. Söylediklerinizde haklısınız. Doğrusu; her iki uyuşmazlığın aynı dilekçe ile davaya konu edilmesinin kabulü.Selamlar.
Başkanım kanunla tanınan birlikte dava açma hakkının önüne Danıştay başkanlar Kurulu iş bölümü kararını koymanız hukuken hatalı diye düşünüyorum.
Sayın BAŞEL, eleştiriniz için teşekkürler. Ancak; biraz daha açarsanız sevinirim. Selamlar.
Başkanım malumunuz üzere 2577 İYUK 5. madde aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık yada sebep-sonuç ilişkisi bulunan birden fazla işleme karşı bir dilekçe ile de dava açabilme hakkını davacılara tanımıştır. Siz vergi yargısında genel uygulama olan her vergi nevine ve yılına ayrı dava açılması yönündeki görüşü de aşan bir şekilde farklı nevi vergilere de 5. maddedeki şartların varlığı halinde tek dava açabileceğini savunuyorsunuz. Bunun tek istisnası olarak da kanun yolunda farklı dairelerin görevine giren davaların birlikte açılamayacağını savunuyorsunuz.
eleştirim şu: birlikte dava açma hakkını sağlayan yasa maddesidir. oysa farklı dairelerin farklı nevi vergilerde görevlendirilmesi ise Danıştay Başkanlar Kurulu’nun işbölümü kararı ile gerçekleşmektedir. Buradan hareketle kanunla kanunla tanınan birlikte dava açma hakkının Danıştay Başkanlar Kurulu iş bölümü kararı ile engellenemsi ve aksi yönde uygulama yapılmasının doğru olmayacağı düşündesindeyim. Saygılarımla.
Sayın BAŞEL, Danıştay Başkanlar Kurulu’nun işbölümü kararı ile farklı vergilerin farklı dairelerin görevine verilmesini İYUK 5’inci madde açısından eleştiriyorsunuz. Sanırım, kasdettiğiniz, gelir ve kurumlar vergileriyle katma değer vergisi arasında, birçok konuda, maddi bakımdan bağlılık bulunmasına karşın, ayrı dava dairelerinin görevine verilmiş olması. Salt bu nedenle, 5’inci madde hükmünden yararlanılamadığı gibi, farklı kararların çıkmasına da yol açılmış olunuyor. Görevde olduğum dönemde, ben de, bunlardan şikayetçi olmuş; hatta, dairemin görevinde olan kimi bölgelerdeki KDV uyuşmazlıklarının, aynı bölgenin gelir ve kurumlar vergisi uyuşmazlıklarına bakan dava dairelerinin görevine verilerek, bu sakıncanın bir ölçüde giderilmesine katkıda bulunmuştum. Ama; maalesef, kimi zaman, uyuşmazlık sayısının bir dairenin üstesinden gelebileceği sayıyı aşması nedeniyle, bu her zaman mümkün olamayabiliyor. Ama, haklısınız.
Sayın başsavcım merhaba.
Benim bir Mükellefim sahte belge kullandığı gerekçesiyle incelemeye cagrıldı. Bize malı satan firma Kendilerine düzenlenen vergi tekniği raporuna dava açtı. Vergi mahkemesi bize malı satan Mükellefin sahteci olmadığına hükmetti. Şimdi bu durumda sahte belge kullanma incelemesi dayanaksız kaldığı için incelemenin iptal edilmesi gerekmiyor mu? (henüz karar kesinleşmezse bile.)
Kararı, inceleme elemanına ibraz edin. Mutlaka dikkate alacaktır. Selamlar.
Öncelikle zaman ayırıp cevapladığınız için çok teşekkür ederim. İnceleme elemanına vergi mahkemesi kararını sunduğum halde kesinleşme olmadığı için incelemeyi etkilemeyeceğini belirtti ve inleme yapıldı kdv ler reddedildi. Bu işleme dava acacaz elbet o ayrı bir yana ama bu işlemin hiç tesis edilmemesi gerekmiyor mu. Yani vergi mahkemesi kararı yeterli değil mi.
Sayın başsavcım merhaba.
AHİS non bis in idem maddesi gereği tek fiille hem Vergi Ziyaı Cezası hem de Özel usulsüzlük cezasının uygulanmaması gerekiyor. Siz bu cümleye katılır mısınız. Yani kayıt dışı hasılat sbk veya diğer özel usulsüzlük cezalarını aynı zaman da vergi ziyana sebep olduğunda kesilmemesi mi gerekir
Sayın BASAR, söylediğiniz vergisel kabahatlerde eylemler aynı gibi gözükse de, aynı değil. Özel usulsüzlük kabahatinin maddi unsuru, şekil kurallarına aykırılık olduğu halde; vergi ziyaı kabahatinin maddi unsuru, vergi ziyaına neden olunmasıdır. Kişi, belge düzenlemese bile, gelirini doğru beyan edip, vergisini verebilir. Buna engel yok. Bu takdirde, özel usulsüzlük kabahati vardır; ama, vergi ziyaı kabahati oluşmamıştır. Ama; buna karşılık, mükellefin beyanname vermediğini düşünelim. Beyanname verilmemesi, 341 anlamında vergi ziyaına neden olur. Ayrıca, beyanname vermemek eylemi 1 derecede usulsüzlük kabahatidir. İşte; burada non bis in idem kuralı gereği, cezalardan biri kesilir.
Başkanım saygılar sunarım.
Vergi yargısında dikkatimi çeken ve sorun olduğunu düşündüğüm bir konuda fikir ve çözüm önerinizi dinlemek isteriz. Söyle ki; serbest meslek mensuplarının müteselsil sorumluluğuna ilişkin raporların varlığı durumunda, asıl borçlu mükellef tarhiyata dava açmadığı takdirde yargısal denetimden geçmeksizin kesinleşen cezalı tarhiyatlar meslek mensuplarından doğrudan ödeme emri ile talep edilmektedir. Ödeme emrine karşı açılan davada ileri sürülebilecek itiraz nedenlerinin sınırlı olması durumu da gözönüne alındığında meslek mensupları kendilerine atfedilemeyecek hatalardan dahi sorumlu olabilmektedirler. Vergi yargısı uygulayıcılarının bu tür davalarda izlemesi gereken yöntem ne olmalıdır.
Sayın BAŞEL, sözünü ettiğiniz konuda, daha önce, kanuni temsilcinin sorumluluğu ile ilgili kitabımda açıklamalarda bulunmuştum. Sorumlular için bu sıfatlarından dolayı gönderilen ödeme emirlerinin yargısal denetimi, mükelleflerin muhatabı oldukları ödeme emirlerinin yargısal denetiminden farklı olmak zorundadır. Zira; sorumlulara, bu sıfatlarından dolayı ödeme emri gönderilebilmesi için;
1 – Öncelikle, ortada, hukuka uygun olarak doğmuş bir borcun olması;
2 – Sorumlunun takibi için kanunda aranan koşulların (sorumluluk koşullarının) bulunması;
3 – 6183 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde ödeme emrinin sebep ve konu unsurları yönünden ödeme emrinin iptalini gerektiren durumların olmaması gereklidir.
İlk koşulla ilgili olarak, asıl borçlunun kendisine tebliğ olunun tarh ve ceza kesme işlemlerine karşı dava açmamış ve bu yüzden vergi ve cezanın kesinleşmiş olması, her ne kadar, asıl borçlu yönünden hukuka uygunluk karinesi oluşturursa da; sorumlular yönünden, sorumlu oldukları vergi ve cezaya ait tarh ve ceza kesme işlemlerinin hukuka uygun olduğu anlamına gelmez. Sorumluya tebliğ olunan ödeme emrine karşı açılan davada, vergi mahkemesi, tarh ve ceza kesme işlemlerini hukuka uygunluk denetimine tabi tutmak; ancak, hukuka aykırı görmesi halinde, bu işlemleri iptal etmek yerine, ödeme emrini iptal etmek zorundadır. Söylediğim gibi; vergi mahkemesi, hukuka aykırılığını saptadığı tarh ve ceza kesme işlemlerini hukuka uygunluk karinesi sebebiyle iptal edemez; ancak, hukuka aykırı olduğunu saptadığı tarh ve ceza kesme işlemlerinden yeminli mali müşavirin veya kanuni temsilcinin sorumlu tutulamayacağını karar verir.
İkinci olarak; vergi mahkemesi, yapmış olduğu yargılamada tarh ve ceza kesme işlemlerini hukuka uygun bulsa dahi, sorumluluk koşullarının olayda var olup olmadığını araştırmak zorundadır. Bu araştırmasına göre, olayda, sorumluluk koşullarının oluşmadığını saptaması durumunda da, ödeme emrini iptal eder.
Son olarak, ödeme emrinin sebep ve konu unsurları (;hatta, amaç unsuru) yönünden, 58’inci maddede tanımlanan anlamda denetiminin yapılması gerekir.
Benim, sözünü etmiş olduğunuz olayda, yapılaması gereken yargılama şekli konusundaki görüşüm bu. Bu, yalnızca benim görüşüm de değil; geçmişte, Danıştay VDDK’nun bu yolda yapmış olduğu yargılamalar sonunda verdiği kararlar da olmuştur.
Hemen söylemeliyim; yukarıda sözünü ettiğim denetimlerden önce, vergi mahkemesi, bir idari işlem olan ödeme emrini, yetki ve şekil unsurları yönünden denetime tabi tutmak zorundadır.
Umarın, sorunuzun, yanıtı olmuştur. Selamlar.
Başkanım saygılar sunarım.
Ufuk açıcı değerlendirmeleriniz teşekkür ederiz.
Değerli Başsavcım.Devlet personel mevzuatı hakkında bir sorum olacak.Bildiğiniz üzere 657 sayılı kanuna göre kariyer uzmanlıklarda 3 yıllık yetişme süreci ve belirli şartların sağlanması sonucunda uzmanlığa atanma gerçekleşmektedir. Kariyer uzmanlık yönetmeliklerinde uzmanlığa yeniden atanma düzenlenmiş ancak uzman yardımcılığına yeniden atanma düzenlenmemiştir.Yönetmeliklerde “yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde” 657 sayılı kanun hükmünün uygulanacağı ifadesi yer almaktadır.Buna göre uzman yardımcısı iken görevinden istifa ederek ayrılan kişi yeniden 657 kapsamında geçmişte ihraz ettiği kadroya atanabilir mi?Söz konusu talebe ilişkin idarenin yetkisi takdir yetkisi midir yoksa bağlı yetki mi?
Not:Konu ile ilgili KDK tarafından verilen bir kararda uzman yardımcısı iken istifa edip yeniden uzman yardımcısı kadrosuna atanma talebine ilişkin idarenin yetkisinin bağlı yetki olduğu ve atama talebinin gerçekleştirilemeyeceğine ilişkin bir karar verilmiştir.
Saygılar.
Sayın ASLAN, merhaba.
Personel mevzuatıyla uğraşmayalı çok oldu. Ama; aklımda kalanı kadar söyleyeyim. Bu konuda idarenin zorlanması mümkün değildir. İdarenin takdir yetkisi yanında, başka koşulların da gerçekleşmiş olması gereklidir. Selamlar.
Sayın Başsavcım merhaba
Pandemi sürecinde yargılama sürelerinin durduğu dönemde bir dosyamız için idareye başvurmuştuk ancak idare cevap vermedi ve pandemi sürecinde idarenin de cevap verme süresinin durduğunu düşündüğüm için 15.06.2020 tarihinden sonra 60 günlük idarenin cevap süresinin dolmasını bekledim ve ondan sonra dava açtım ancak davam süre aşımı yönünden reddedildi mahkeme pandemi sürecinde idarenin de cevap verme süresinin durduğunu kabul etmemiş sadece dava açma süresini durdurmuş. Bu konudaki düşüncelerinizi öğrenebilir miyim? pandemi sürecinde idarenin de cevap verme süresi durmadı mı? Teşekkürler
Sayın TOKTAŞ, merhaba. Sorduğunuz konu ile ilgili olarak, daha önce de soru sorulmuştu. O soruya vermiş olduğum yanıtta söylediğim gibi, Pandeminin durdurucu etkisi yalnızca, idari dava açma süreleriyle ilgilidir; idarenin başvurulara yanıt verme sürelerine etkisi yoktur. Üzgünüm; ama, karar doğru. Selamlar.
Sn. Turgut Candan üstadım merhabalar,
Aşağıdaki konuda yorum ve değerlendirmeleriniz merak ediyorum:
Bildiğiniz gibi gümrük işlemlerinden kaynaklanan bazı olaylarda, Gümrük Kanunu’nun 235. maddesi kapsamındaki idari para cezası gibi vergi aslına bağlı olmayan idari para cezası bazı cezaları kesilerek yükümlülere tebliğ edilebilmektedir.
Söz konusu vergi aslına bağlı olmayan idari para cezalarına karşı idari itiraz yolu tüketilmesini müteakip Vergi Mahkemeleri nezdinde dava açılması halinde İYUK’un 27/4. maddesi uyarınca dava konusu edilen idari para cezasının tahsil işlemlerin durması hukuken olanaklı mıdır?
Zira anılan maddede yer alan hüküm : “Vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durdurur. ” şeklinde olup tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemini durdurulacağı öngörülmüştür. kanun maddesinin lafzından vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ile bunların zam ve cezalarını kapsadığı(vergisel yükümlülüklerin ve buna bağlı zam ve cezaları kapsadığı) ancak vergisel yükümlülüğün aslına bağlı olmayan cezaların bu kapsamda girmediği şeklinde değerlendirmenin de yapılabileceği düşüncesindeyim.
Bu sebeplerle, Gümrük Kanunu kapsamında kesilen ve vergi aslına bağlı olmayan (diğer bir anlatımla, ortada vergi kaybı olmamasına rağmen kesilen cezalar-örneğin; usulsüzlük cezaları (GK 241. Md.) veya GK 235. madde uyarınca kesilen gümrüklenmiş değerin iki katı tutarındaki ceza vb.) idari para cezalarına karşı usulüne uygun şekilde açılan davalar, söz konusu idari para cezasının tahsilat işlemlerini durdurup durdurmayacağı hususunda değerli yorumlarınızı alabilirsem çok sevinirim.
Saygılarımla,
Mustafa Kemal BULUT
Sayın BULUT, ilginç bir noktaya değinmişsiniz. Sorunuzun yanıtı, paranteziçi olarak ,sizin de değindiğiniz gibi, “bunların” sözcüğünün, anlamının belirlenmesine bağlı. Daha doğrusu, Kanun koyucu’nun anılan sözcüğü hangi anlamda kullandığının belirlenmesiyle ilgili. Eğer; Kanun koyucu, anılan sözcüğü, bağlı anlamında kullanmışsa, son derece haklısınız. Zira; söylediğiniz gibi, hem 4458 sayılı Kanunda, hem de 213 sayılı Kanunda vergi aslına bağlı olmayan vergi cezaları var. Buna karşılık; Kanun koyucu “bunların” sözcüğünü “İlişkin/ilgili” anlamında kullanmışsa; vergi aslına bağlı olsun olmasın, tüm vergi cezalarının, idari dava açılınca, tahsilinin duracağını söyleyebiliriz.
Sözünü ettiğiniz sözcük, 2577 sayılı Kanunun 27’nci maddesinin 4’üncü (eski 3’üncü) fıkrasından önce, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 6’ncı maddesinde kullanılmış. O maddenin “a” fıkrasında, vergi mahkemelerinin görevleri sayılırken, “Genel bütçeye … ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile ..” deniliyor. Eğer; Kanun koyucu, “bunların” sözcüğünü, vergi aslına bağlı anlamıyla almış olsaydı, vergi aslına bağlı olmayan vergi cezalarına ilişkin işlemlere karşı idari dava açıldığından, idari dava vergi mahkemelerinin değil, idari yargının genel görevli mahkemeleri olan idare mahkemelerinin görevine giriyor olurdu. Ben, Kanun koyucu’nun bunu amaçlamadığını düşünüyorum. “Bunların” sözcüğünü, “bağlı” olarak değil de, “İlişkin/ilgili” olarak almak, sanırım, Kanun koyucu’nun amacına daha uygun.
Selamlar.
Çok teşekkürler
Sayın Turgut Candan üstadım selamlar,
Aşağıdaki konuda yorum ve değerlendirmeleriniz merak ediyorum:
Bir mükellefle ilgili idare tarafından vergi tarh edilebilmesi için genel itibariyle Vuk 30 resen vergi tarhında belirtilen sebeplerin birinin gerçekleşmesi gerekiyor. Bu konuyla ilgili merak ettiğim soruyu bir örnek yardımıyla açıklamaya çalışacağım. Örneğin daire satışı dolayısıyla bir mükellef incelemeye alınıyor. İncelemede ise dairenin düşük bedelle satıldığıyla ilgili henüz herhangi bir tespit olmadan takdir komisyonuna sevk ediliyor. Takdir kararına göre düşük olan daireler için resen vergi tarh ediliyor. Şimdi burda sormak istediği soru; dairelerin düşük bedelle satıldığıyla ilgili henüz tespit olmadan takdire sevki ve takdir komisyonu kararına göre düşük olduğu gerekçesiyle vergi tarh edilmesi sizce doğu bir yaklaşım mıdır?(267 nin 1 ve 2. bentlerine uymadığı göz önüne alınarak)
Ayrıca bu dairelerin banka eksper raporlarına göre bir miktar düşük bedelli olması durumunda(Örneğin fatura 350.000 banka eksper raporu ise 400.000) VUK 30/267 nin uygulanması mümkün müdür?
Hayır, doğru değil, Sayın BAŞAR. Re’sen takdire gidebilmesi için, önce, re’sen takdir nedeninin olması gerekir. Ayrıca; daha önce beyanda bulunulmuşsa, dairenin gerçek satış bedelinin, defter ve belgeler ile kayıtlardan ve kanuni ölçülerden tespitinin mümkün olmaması da gereklidir. Eğer; takdir nedeni varsa; miktarın düşük olması, takdire sevki engellemez. Ancak; dairenin gerçek satış bedeli belli ise, takdir komisyonunun bu bedelden fazlasını takdir etmesi, hukuki olmaz.
Aslında durum şu şekilde sayın başsavcım. Daireler 3 sene içinde inşa edildiyor ve inşaat tamamlanınca satılıyor. Bu daire satışlarından bir miktar zarar elde ediliyor. (örneğin maliyeti daire başına 200.000 ise 170.000 veya 180.000 civarına satılıyor.) bu satışlar için fatura da düzenleniyor. Şirket Kdv iade talebinde bulunduğundan incelemeye alınıyor ve dairelerin düşük bedelli olduğu düşünülerek Emsal bedele gidiliyor.(sadece bir kaç daire için 30.000 40.000TL lik faturaya göre daha fazla tutarda banka exper raporu var). Bu arada alıcı beyanları ve banka bilgileri de kesilen fatura tutarları ile aynı. Şimdi asıl aklıma tam oturtamadığım konu bu Sayın başsavcım. Sırf dairelerin maliyetine göre 20.000 veya 30.000 TL farkla zararla satılması, dairelerle ilgili birkaç banka exper raporunun bulunması ve arada fahiş fark bulunmaması durumlarının Emsal bedele gidilmesi için yeterli olmadığını düşünüyordum. Ancak sanırım Emsal bedele gidilip 267/2 veya /3 göre bedel tespit edilecek. Sizce bu doğru bir yaklaşım mıdır? Ayrıca vermiş olduğunuz cevap için de çok teşekkür ederim.
Doğru yaklaşım değil. Emsal bedele ancak, kanunda emsal bedelle belirleneceği matrahlar için ya da gösterilen bedelin gerçek olmadığına dair bir delil bulunması koşuluyla gidilir. Tanık ifadeleri belgeleri doğruluyorsa, başkaca re’sen takdir nedeni olmadan emsal bedel uygulamasına gidilemez. Zarar, ticari hayatın doğal sonucu. Zarar etmiş olmak da, re’sen takdir sebebi değil.
Sayın Başsavcım zaman ayırıp cevapladığınız için çok teşekkür ederim. Bazı sorulara verdiğiniz cevaplarınızdaki kimi cümleler bile kanunla ilgili bazı ince ve önemli yerleri daha iyi anlamamı sağlıyor. Bu değerli bilgilerinizi bizle paylaştığınız için minettarım.
Saygıdeğer Başsavcım merhaba,
Vergi yargısında uzun zamandır uygulanan “birleştirme kararı” ve uygulamada yaşanan hukuki sorunlara ilişkin olarak kaleme aldığım çalışmada güncel görüşlerinizden istifade etmek amacıyla, aşağıda yer alan sorularımı cevaplama nezaketi gösterirseniz çok müteşekkir olacağım.
SORULAR
1. 2577 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi bulunan” birden fazla işleme karşı tek dilekçe ile dava açma imkânı tanınmış olup, davacının birden fazla işlemi tek dilekçe ile dava konusu etmek yerine her bir işleme karşı ayrı ayrı dava açtığı hallerde, vergi mahkemesi Anayasa’nın 141’nci ve 2577 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine dayanarak birleştirme kararı vermesini yasal mevzuat yönünden nasıl değerlendiriyorsunuz?
2. Birinci sorudan devam edecek olursak, 2577 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde, tek dilekçe ile dava konusu yapılması davacıya bırakılmış olup, yorum suretiyle mahkemelerin birleştirme kararı vermesi, hâkimlerin kanun boşluğu bulunan bir konuda hukuk ihdas etmesi anlamına gelir mi? Mahkemenin izlemesi gereken yol ne olmalıdır sizce?
3. Birleştirme kararı verilmesi, Anayasa’nın 141’inci maddesiyle açıklanabilir mi?
4. 2577 sayılı Kanun’da bağlantı konusu düzenlenmesine karşın, birleştirme konusunda bir hüküm yok, idari yargıda birleştirme kararı hiç bir şekilde verilemez mi? İstisnası var mı?
5. Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin 2011 yılında verdiği bir kararda (Yar.10.HD. 27.12.2011 tarih ve E: 2011/18171, K: 2020/20469 sayılı karar) davacı vekili tarafından, tek dava yerine pek çok dava açılmasının, seri davalara harcanın emek ve mesainin çok üzerinde vekâlet ücretinin kazanılmasının iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı ve dolayısıyla hukuk düzenince de korunmayacağına hükmedilmiştir.
Tek dava dilekçesinde dava konusu yapılabilecek işlemlerin ayrı ayrı dava dilekçelerine konu edilmesi kötü niyetli bir davranış mıdır?
6. Avukatlık Ücret Tarifesinin 22’nci maddesinde (10 seri dava sayına kadar tam ücret; 50 seri davaya kadar tam vekalet ücretinin yüzde 50’si; 100 seri davaya kadar tam vekalet ücretinin % 40’ı, 100’ün üzerinde seri davalar için tam vekalet ücretinin %25’i) yer alan vekalet ücreti düzenlemesini nasıl buluyorsunuz? İdari yargıdaki davalarda uygulanmayacağı yönünde bazı görüşler var bu konudaki görüşünüz nedir?
Teşekkür ederim, saygılarımla.
Sayın BALCI, sorularınıza vereceğim yanıtlar, bu bölümün boyutlarını aşar nitelikte. Eğer, uygun görürseniz, hem sorularınızı, hem de yanıtlarını, sitenin ana sayfasında yayınlamayı düşünüyorum. Umarım sakıncası yoktur.
Memnuniyetle Sayın Başsavcım
Başkanım nacizane konuya katkım olması bakımından bir örnek vermek istiyorum. İstanbul vergi mahkemesinde ödeme emirerine karşı açtığım seri davada mahkemece 5. md. gerekçe yapılarak tek dilekçe ile dava açmam yönünde dilekçe ret kararı verildi. Bu durum beni çok şaşırtmasına karşın, yaptığım araştırmada bunun İstanbul bölge idare mahkemesi bünyesinde genel uygulama olduğunu gördüm. Mahkeme bunu tek dava olarak görmek istiyorsa ki olabilir, birleştirme kararı verebilirken dilekçe ret kararı ile tek dava açılmasını istedi. Bu durum ne kadar yasaya açıkça aykırı ise de müvekkil hakkı kaybolmasın mağrur olmasın diyerek ısrarcı olamadım.
Mahkemeler, kanunu bir yana bırakıp, kendileri usul üretmeye kalkarsa; orada, objektivitenin yerini keyfilik alır. Tehlikeli olan da, budur.
Sayın Başsavcım benim sorum şu;
Incelemeye alınan bir mükellef vergi mufettişine defter ve belgelerini ibraz etmemesi nedeniyle kdv indirimlerinin reddi sebebiyle yapılan tarhiyata süresi içinde dava açıyor,fakat mahkeme defter belgenin ibraz edilmemesi sebebiyle indirimi reddedilen kdv de hukuka aykırılık görmeyerek davayı reddediyor.Mükellefinde bu kararı bir üst mahkemeye götürmemesi üzerine karar kesinleşiyor.
Akabinde mükellef dava konusu döneme ilişkin defterlerini mükellefe ibraz ediyor,ve müfettiş dava konusu edilmiş ve mahkemece kdv reddiyatı onanmış kararla ilgili kendisine sonradan ibraz edilen defter ve belgeler üzerinden tekrar inceleme yapıyor ve ilk önerdiği ve kesinleşen tarhiyattan Vergi Dairesinden düzeltme yapmasını istiyor.Bu mümkün müdür?
Saygılarımla
Sayın VURAL, merhaba. Sorunuzun yanıtı, iki nedenle olumlu. İlki; idari yargının davanın reddi yolunda vermiş olduğu kararların, mutlak anlamda kesin hüküm olmamasıdır. Bu kararlar, nispi kesinlik taşırlar. Bunun anlamı, ancak, yalnızca dayandıkları sebep yönünden ikinci bir davanın açılmasına engel olmalarıdır. Olayda, defter ve belgelerin ibraz edilmemesi sebebiyle tesis edilen işleme karşı açılan dava, bu neden gerçek görülerek, reddedilmiş. Dolayısıyla; bu sebebin gerçek ya da hukuka uygun olmadığı iddiasıyla ikinci bir dava açılamaz. Ancak; yeni bir sebebe dayanılarak, idarenin işlem tesisinden sonra dava açılması mümkündür. İkincisi; hukuk devletlerinde asıl olan, idarenin yapmış olduğu hukuksuzlukların düzeltilmesi ve bunun da idarenin bizzat kendisi tarafından yapılmasıdır. Yargının müdahalesi, idarenin bu gerekliliği yerine getirmemesi halinde söz konusudur. Bu nedenle de; idare, hukuksuz olarak yapmış olduğu idari işlemi her zaman geri alabilir. Olayınızda; yargı kararı kesinleştikten sonra da olsa, mükellef, defter ve belgelerini ibraz etmiş; idare tarafından da kabul edilmiş. Ayrıca; yapılan incelemede, ibraz edilen defter ve belgeler ihticaca salih de bulunarak, evvelce mükellefin KDV indirimlerinin reddi suretiyle yapılan tarhiyatın hukuksuzluğuna karar verilmiş. Dolayısıyla; ilk yapılan tarhiyatın gerçeğe ve hukuka aykırılığı ortaya çıkmış. Asıl olan, hukuka aykırılıkların onları yapan idarece giderilmesi olduğuna göre; evvelce, ibrazdan kaçınma sebebiyle yapılan tarhiyatın, son inceleme sonuçların dikkate alınarak düzeltilmesine, anılan sebep bakımından hukuka uygun olduğu anlamına gelen mahkeme kararının engel olması söz konusu olmaz.
Merhaba sayın Başsavcım.
Aşağıdaki sorularımı yanıtlarsanız sevinirim.
1-PWC tarafından 2015 yılında bastırılan Açıklamalı İdari Yargılama Kanunu isimli eserinizin 1029. sayfasında,“İstinaf Başvurusuna Konu Edilemeyecek Kararlar-b-Nihai Olmayan Kararlar“ kısmında 6 ve 26. maddelerde yer alan işlemden kaldırma kararlarının istinaf edilemeyeceğini ifade etmişsiniz.
Söz konusu ifadenizin, İYUK 26/1. maddesinin birinci cümlesini de kapsadığı sonucu çıkmaktadır.
Mahkemelerce İYUK 26/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca verilen işlemden kaldırma kararları, karar numarası alınmak suretiyle verilmektedir.
Böyle bir durumda, İYUK 26/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca verilen kararların nihai bir karar olduğu söylenemez mi?
Kararın hukuka aykırı olarak alınmış olması halinde, bu kararın istinaf edilemeyeceğinin ileri sürülmesi hak arama hürriyetinin engellenmesi olarak değerlendirilebilir mi?
2- Tasfiye Halinde bir şirket tarafından, tasfiye dönemi öncesine ilişkin olarak tesis edilen cezalı tarhiyata karşı dava açılmış olsun. Mahkemece dava devam ederken şirketin tasfiyesinin sona erdiğinin tespit edildiği ve İYUK 26/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca işlemden kaldırma kararı verildiği düşünüldüğünde, cezalı tarhiyatın ilgili olduğu dönemdeki kanuni temsilci davayı takip hakkının geçtiği kişilerden birisi olarak kabul edilebilir mi?
3-İYUK 26/4. maddesinde işlemden kaldırma ve davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararların yalnızca diğer tarafa tebliğ edileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda, İYUK 26/1. maddenin birinci cümlesi uyarınca verilen kararların, davayı açmış olan kişiye(dava konusu işlemin ilgili olduğu dönemde sorumlu olma ihtimaline binaen), ya da durumun davayı takip hakkı kendisine geçene haber edilmesi adına davacıya tebliğ edilmesi hak arama hürriyeti anlamında daha uygun bir tasarruf olmaz mı?
4- İYUK 27/7. maddesinde Bölge İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması hakkında kararlara karşı en yakın Bölge İdare Mahkemesinde itiraz edileceği ifade edilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesince verilecek yürütmenin durdurulması hakkındaki kararlardan anlaşılması gereken Bölge İdare Mahkemesinin İYUK 57/3.maddesi uyarınca baktığı davalarda vereceği yürütmenin durdurulması hakkındaki kararları mı anlaşılmalıdır?
Yoksa İdare ve Vergi Mahkemelerince verilen yürütmenin durdurulması hakkındaki kararlara karşı yapılan itirazlar üzerine verdiği kararlar ya da başkaca bir husus mu anlaşılmalıdır?
İlginize teşekkür ederim.
Önder Bey, Merhaba. Sorunuzu yanıtlamakta geç kaldığımın farkındayım. Bunun nedeni, siteme girme fırsatı bulamamamdır. Kusuruma bakmayın. Ancak; ben de sizden bir özür bekliyorum. Zira; soru sormadan önce, kendinizi tanıtmanızı beklerdim. Bir başka konu da, sorunuzu, farklı saatlerde iki kez yazmış olmanız. Bunun nedenini anlayamadım. Neyse; sorunuzun yanıtlarına geçelim:
1 – 26/1’de sözü edilen işlemden kaldırma kararlarında, karar numarası verilmesi, kararın nihai olduğu izlenimini veriyor; doğru. Ancak; fıkra okunduğunda; bunun geçici olarak, kapatılma olduğu anlaşılmaktadır. Dosya; her an yeniden işleme konulabilecek şekilde kapatılmış olmaktadır. Her an yeniden işleme konulma olanağı bulunan dosyada, istinafa gitmenin ne gibi bir yararı olabileceğini ya da bu durumun kişinin hak arama yollarını hangi nedenle kapatmış olabileceğini anlamış değilim.
2 – Mümkün. Ancak; kişi, bu şekilde davranarak, peşinen kanuni temsilci olarak sorumlu olduğunu kabul etmiş olur. Bence; takip edilmesini bekleyip, bu takip işlemine karşı dava açması, daha lehine. O takdirde; tarhiyatın hukuka aykırılığını, o dönemde kanuni temsilci olmadığını; (VUK 10 için) kusurunun bulunmadığını da ileri sürebilme olanağına sahip olur.
3 – Ölüm ya da tüzel kişiliğin sona ermesiyle, vekalet ve temsil ilişkisi de sona erer. Davada sıfatı olmayana tebligat, sizce uygun olur mu? Ayrıca; idari yargı yerine, takip hakkı kendisine geçenleri tespit; örneğin, mirasçılık belgesi çıkarttırmak görevi vermek doğru bir şey midir? Dahası; düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtlamış olduğu kanısında değilim.
4 – İYUK 57/4 olacak sanırım. Evet, bu fıkra uyarınca davanın esasına bakılması durumunda verilen YD kararları olabilir. Aklıma; ilk derecede, YD istemi görülmeksizin karara bağlanan dosyaların istinafında, bu istek görülerek, BİM tarafından ilk kez (52’ye değil 27’ye göre) verilen/verilmesi gereken YD kararları da olabilir diye gelmektedir. Ama, tartışılabilir. Zira; istisnaen olabilecek böyle bir durumda, 52 varken 27 niye uygulansın diye sorulabilir. Ancak; istinafa tabi karar kaldırıldığında, ilk davaya dönülmüş olacağından, o davada karara bağlanmamış olan isteğin de, karara bağlanması gerekeceği söylenebilir. Dahası; 2576 sayılı Kanunun 3/A-c fıkrası uyarınca diğer kanunlarla verilen görevlerle de ilgili olabilir.
Umarım, sorularınızın yanıtı olmuştur.
Sayın başsavcım merhabalar.
Bazen tefecilik/pos tefecilik işlemlerinde bunları yapanlar kayıt dışı faiz gelirini saklamak için sahte fatura düzenlemektedir. Sizce bu durumda kayıt dışı oluşan faiz gelirleri dolayısıyla Vergi Ziyaı Cezası bir kat mı yoksa üç kat mı uygulanmalıdır.
Biraz açıklar mısınız? Tefecilik yaptıklarını gizlemek için mi yoksa, kazançlarını gizlemek için mi sahte fatura kullanıyorlar? Tefecilikten elde ettikleri kazançlarını defterlerine miktar olarak doğru, fakat, kazanç türü olarak farklı (örneğin; ticari kazanç gibi göstermek)yansıtmak için mi, yoksa kazançlarını gizlemek için mi sahte fatura düzenleme gereği duymaktadırlar?
Şöyle bir örnek vereyim sayın savcım. Kontor satışı yapan bir mükellef olduğunu varsayalım. Bu mükellef aslında Kontor satışı yapmayıp pos tefecilik faaliyetinde bulunmaktadır. Bu pos girişlerinin ortaya çıkmasını engellemek için sanki kontör satışı yapılmış gibi gösterip farklı firmalara fatura düzenlemektedir. Yani esas gaye tefecilik faaliyetini gizlemek. Faturalar da kontör satışı yapılmış gibi deftere kaydediliyor. Yani özünde burdan sahte fatura düzenlemek ten dolayı bir komisyon geliri elde edilmiyor. Sadece tefecilik faaliyetini gizlemek için fatura düzenleniyor.
Sayın BAŞAR, salt sahte fatura düzenlenmesi, idari para cezası kesilmesini gerektiren bir neden değildir. Bunun için, ayrıca vergi ziyaı doğmuş bulunması gereklidir. Söylediğiniz olayda, vergi ziyaı doğmamış gibi görünüyor. Bu nedenle, vergi ziyaı cezası kesilemez; ancak, kişi Vergi Usul Kanununun 359’uncu maddesindeki suç nedeniyle takip edilebilir. Selamlar.
Sayın başsavcım, Bu tür durumlarda firmaların kendi beyan ve fatura ve kayıtları genelde fiktif oluyor. Yani alış ve satış faturaları sahte oluyor. Pos işlemlerinden % 2 oranında komisyon geliri elde ettiği kabul edilip, firmaların bu oranlardan faiz geliri elde ettiği kabul ediliyor.(İçtihatlarda genelde %2 oran kabul ediliyor.) Bu tutar da ticari kazanç kabul edilip bunun üzerinden vergi hesaplanıyor. Örneğin benim acil paraya ihtiyacım oldu. Bu firmaya gidip 1.000 TL kredi kartı ile işlem yapıyorum.Firma bana 900 TL veriyor. 10 TL de Bankanın kestiği komisyon olduğunu düşünelim. Firmaya 90 TL kalıyor. firma bu yasadışı işlemi defter ve kayıtlarına yansıtamadığı için sanki kontör satışı varmış gibi farklı firmalara fatura düzenliyor. Tabi düzenlenen bu faturalar sahte ve esas gaye tefeciliği gizlemek. Firmanın kendi beyan fatura ve kayıtları gerçeği yansıtmadığı için bunlar üzerinden hesaplanan vergiler terkin edilip kayıt dışı bıraktığı faiz gelirleri üzerinden vergi hesaplanıp vergi ziyaı cezası kesiliyor. İşte esas sormak istediğm soru, bu durumda 1 kat mı yoksa 3 kat mı ceza kesilir.Saygılarımla
Sayın Turgut Bey selamlar,
Aşağıdaki konuda değerli yorumlarınızı merak ediyorum.
Gümrrük Müdürlükleri tarafından tesis edilen ek tahakkuk ve para cezası işlemlerine vaki itirazın Bölge Müdürlüklerince rededilmesi üzerine yükümlülerce işlemin iptali için açılan davalarda hüsumet kime yöneltilmek suretiyle dava açılması sizce en uygunudur?
Diğer bir deyişle bu tür davalar, gümrük müdürlükleri mi, bölge müdürlükleri mi yoksa Ticaret Bakanlığı davalı idare gösterilerek açılmalı? Bu davalarda gümrük müdürlüklerinin ya da bölge müdürlüklerinin davaların takip ve temsiline ilişkin yetki devri olduğunu biliyoruz ancak bu idarelerin davalarda taraf olma ehliyetleri var mıdır?
Konu ile ilgili değerli görüşlerinizi uygun zamanınızda alabilirsem çok sevinirim.
Saygılarımla,
Mustafa Kemal BULUT
Ekonomi Bakanlığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı 10/07/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Ticaret Bakanlığı olarak birleştirilmiştir.
Kararnamenin Ticaret Bakanlığını düzenleyen Onbeşinci Bölümde yer alan “Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü” başlıklı 458. Maddede, Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında; Bakanlık bölge müdürlükleri, ticaret il müdürlükleri, serbest bölge müdürlükleri, gümrük müdürlükleri, işletme müdürlükleri ve gümrük muhafaza kaçakçılık ve istihbarat müdürlükleri, yetki alanı ve Bakanlıkça devredilen yetki çerçevesinde, idari yargı mercilerinde Bakanlık adına dava açma; Bakanlığa karşı açılan idari davalarda Bakanlığı temsil etme; bu davaları Bakanlık adına takip etme; adli ve idari yargı organları ile icra daireleri ve noterler tarafından gönderilen tebligatı Bakanlık adına alma ve Bakanlık adına işlem yapma sayılmıştır.
“Dava ve İcra Takipleri ile Bunlara Bağlı İş ve İşlemlerde Uyulacak Usul ve Esaslar hakkında 2020/1 sayılı Genelge’nin “İdari davaların takibi” başlıklı 6. Maddesinde de; (2) Bakanlık taşra birimlerince tesis edilen iş ve işlemler nedeniyle Bakanlık, Bölge Müdürlüğü veya Valilik aleyhine açılan idari davaların takibi; iş ve işlemi tesis edip etmediğine bakılmaksızın, mahkemenin bulunduğu yere göre Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge ekinde yer alan coğrafi sınırlarda yetkili hukuk birimlerince yürütüleceği beliritlmiştir.
26/02/2020 tarihli TİCARET BAKANLIĞI TAŞRA TEŞKİLATI ÇALIŞMA USUL VE ESASLARI HAKKINDA YÖNERGE’nin “Bölge müdürlüğünün görevleri” başlıklı 8. Maddesinin z/cc bendinde ise “Taraf olunan adli ve idari davaları takip etmek, bu davalara ilişkin tüm işlemleri ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütmek.” Bölge müdürlüklerinin görevleri arasında sayılmştır. Aynı Yönergenin 26. Maddesinin (kk) bendinde gümrük müdürlüklerinin yalnızca, hukuk birimleri ve hazine avukatlarınca takip edilemeyen adli ve idari davalar ile icra ve iflas dosyalarını takip etmek, bu davalara ilişkin tüm işlemleri kanun ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütmekle yetkili kılınmıştır.
Sayın BULUT Merhaba,
Bir davanın (davacısı/davalısı olarak) tarafı olmak, bir yetki sorunu değil, bir nitelik sorunudur ve taraf olma ehliyetiyle kazanılır. Biz, buna taraf olma ehliyeti diyoruz. Bu ehliyet ise; öncelikle, kişilikle (gerçek ya da tüzel kişi olmakla) kazanılır (objektif ehliyet).
Taraf olma ehliyeti, ehliyetli kişiye, yargılama süresince kullanabileceği çok sayıda yetkiler sağlar. Dava açma, dava dilekçesine cevap verme, duruşma yapılmasını isteme, dava üzerinde tasarruf yetkisi gibi yetkiler, bu yetkilerin başlıcalarıdır. Ehliyetli kişi, bu yetkilerini, bizzat, kullanabileceği gibi, vekili/temsilcisi vasıtasıyla da kullanabilir. Bunun için, usulüne uygun olarak verilmiş bir takip yetkisinin bulunması gereklidir. Siz, buna, davayı takip yetkisinin temsilciye/vekile devri de diyebilirsiniz. Ancak; bu devir işleminde, temsilci/vekil, davayı kendi adına değil, temsil ettiği/vekili olduğu kişi/taraf adına takip eder. Başka deyişle; bu devir işlemi, davanın tarafı olma ehliyetinin de devri/davanın tarafının değişmesi sonucunu yaratmaz/yaratamaz. Örneğin; bir şirketin dışarıdan tayin ettiği genel müdürüne, kendisinin açtığı ya da kendisine karşı açılan davalarda şirketi temsil yetkisi vermesi durumunda, dava, şirketin yerine davacı ya da davalı konumunda genel müdürün yer alamaması gibi. Ya da, avukatla takip edilen davalarda, avukatın tevkil ettiği kişinin yerine davanın davacısı veya davalısı olamaması gibi.
Bu, davanın her iki tarafı için de geçerli bir durumdur. Taraflar, davadaki taraf konumlarını, yasada öngörülen kimi durumlar dışında, iradi bir tasarrufla, başkasına devredemezler. Örneğin; taraf şirketin, başka bir şirkete devri, iki idarenin birleşmesi, gerçek kişi olan tarafın ölümü gibi. Böyle durumlar dışında, davanın taraflarından biri, bir üçüncü kişiye yetki vererek, “Gel, benim yerime, sen davacı/davalı ol” diyemez. Dese de, bunun, hukuki herhangi bir değeri olmaz. Ancak; şunu söyleyebilir: “Gel, davayı benim adıma sen takip et”.
Görüldüğü üzere; bir davanın tarafı olabilme niteliği ile bu davada tarafların kullanabileceği yetkiler farklıdır. Taraf olma niteliği, fiil ehliyetine de sahip olma koşuluyla, zorunlu olarak, bu yetkileri kullanmayı da içerir. Ancak; bu yetkilerin ilişkin olduğu yargısal işlemleri yapabilmek, tek başına, taraf olma niteliğini de getirmez. Bunun için, yargısal işlemleri yapanın, bu işlemleri kendi adına yapıyor olması gereklidir. Başkası adına yargısal işlemleri yapabilme yetkisini kullanan kişi, ya temsilcidir ya da vekildir.
İdari Yargı, kamu idaresinin kamu hukuku alanındaki faaliyetlerinin hukuka uygunluğunu yargısal yöntemlerle denetlemek amacıyla var olan yargı düzenine verilen addır. Bu nedenle de; idari davanın davalısı, değişmez biçimde, idari nitelikteki faaliyetlerinin hukuka uygunluğu denetlenen kamu idaresidir. Bu kamu idaresinin hangisi olacağı ise, İdare Hukuku ilke ve kurallarına göre belirlenir. Bu ilke ve kurallara göre; bir kamu idaresinin bir idari davada davalı konumunda bulunabilmesi için, idari işlemi yapan idare olması dışında, tüzel kişiliğinin olması da gereklidir. Diyeceksiniz ki; “Bakanlıkların tüzel kişilikleri yok. Nasıl oluyor da, idari davalarda, davalı olarak kabul görüyorlar?”. Doğru; bakanlıkların tüzel kişiliği yoktur. Bu, parlamenter sistemde de, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde de böyledir. İdari Yargı Sisteminin olduğu ülkelerde de olduğu gibi; bizde de, bakanlıkların devlet tüzel kişiliğinden yararlandıkları; bu tüzel kişilik sayesinde/bu tüzel kişiliğin şemsiyesi altında, idari davalarda taraf olma ehliyetine sahip oldukları kabul edilmektedir. Bu, sözü edilen genel kabulün, yalnızca, bakanlıklara tanımış olduğu bir ayrıcalıktır. Bakanlığın teşkilat şeması altında bulunan herhangi bir birimin, kendi başına idari işlem yapma yetkisi olsa dahi, (Orman Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü gibi kendisine ait tüzel kişiliği olmadığı ya da yasayla yetkilendirilmediği sürece) bu ayrıcalıktan yararlanması mümkün değildir. Esasen; bir bakanlığın teşkilat şemasına dahil birimlerin yerine getirdikleri kamu hizmeti de, o bakanlığın görevlerin arasında olan kamu hizmetidir; yani, o bakanlığa aittir ve o bakanlık adına yapılan hizmet niteliğindedir.
Bu bakımdan; herhangi bir bakanlığın davadaki konumunu, bir idari tasarrufla, başka bir birime devretmesi olanaksızdır. Bakanlık, ancak, tarafı olduğu davayı kendi adına takip yetkisini, alt birimlere devredebilir veya alt birimleri bu konuda yetkili kılabilir. Esasen; 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 458’inci maddesinin (2) no’lu fıkrasında yer alan, “Bakanlık bölge müdürlükleri, ticaret il müdürlükleri, serbest bölge müdürlükleri, gümrük müdürlükleri, işletme müdürlükleri ve gümrük muhafaza kaçakçılık ve istihbarat müdürlükleri, yetki alanı ve Bakanlıkça devredilen yetki çerçevesinde, idari yargı mercilerinde Bakanlık adına dava açabilir, Bakanlığa karşı açılan idari davalarda Bakanlığı temsil edebilir, bu davaları Bakanlık adına takip edebilir, adli ve idari yargı organları ile icra daireleri ve noterler tarafından gönderilen tebligatı Bakanlık adına alabilir ve Bakanlık adına işlem yapabilir.” şeklindeki düzenlemeyle de, yapılan budur: Bakanlık adına dava açabilmek, bakanlığa karşı açılan idari davalarda Bakanlığı temsil edebilmek, bu davaları Bakanlık adına takip edebilmek, tebligatları Bakanlık adına alabilmek; kısacası, idari davada, Bakanlık adına yargısal işlemleri yapabilmek. Bakanlık adına yargısal işlemleri yapabilme yetkisi verilmiş olmasının ise; yukarıda açıklandığı üzere, Bakanlığın fıkrada yazılı idari birimlerine, idari davada taraf olma niteliği vermesi mümkün değildir.
Bu bakımdan, sorunuzun yanıtı; gümrük ek tahakkukları ve para cezaları kararlarından doğan idari uyuşmazlıklarda, davalı mevkiinde bulunması gereken idare, “ne gümrük müdürlükleri, ne de gümrük bölge müdürlükleridir; Ticaret Bakanlığıdır” şeklinde olmak zorundadır. Kendilerine, anılan Kararname uyarınca takip yetkisi verilen gümrük müdürlükleri, davada, ancak adı geçen Bakanlığı temsilen bulunup; onun adına yargısal işlemleri yapabilirler. Bu nedenle de; kararların “Davalı” bölümünde, “Ticaret Bakanlığı – Temsilen/Adına … Gümrük Müdürlüğü” şeklinde yer almaları gerekir.
Umarım, yanıt, yeterince açık olmuştur.
Selamlar.
Not: Bu konuda, WhatsApp’tan da soru geldi. Yanıt, buradan görülemiyebiliyor. Uygun görürseniz, sorunuzla birlikte ana sayfada da yayımlayabilirim.
Ekonomi Bakanlığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı 10/07/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Ticaret Bakanlığı olarak birleştirilmiştir.
Kararnamenin Ticaret Bakanlığını düzenleyen Onbeşinci Bölümde yer alan “Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü” başlıklı 458. Maddede, Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında; Bakanlık bölge müdürlükleri, ticaret il müdürlükleri, serbest bölge müdürlükleri, gümrük müdürlükleri, işletme müdürlükleri ve gümrük muhafaza kaçakçılık ve istihbarat müdürlükleri, yetki alanı ve Bakanlıkça devredilen yetki çerçevesinde, idari yargı mercilerinde Bakanlık adına dava açma; Bakanlığa karşı açılan idari davalarda Bakanlığı temsil etme; bu davaları Bakanlık adına takip etme; adli ve idari yargı organları ile icra daireleri ve noterler tarafından gönderilen tebligatı Bakanlık adına alma ve Bakanlık adına işlem yapma sayılmıştır.
“Dava ve İcra Takipleri ile Bunlara Bağlı İş ve İşlemlerde Uyulacak Usul ve Esaslar hakkında 2020/1 sayılı Genelge’nin “İdari davaların takibi” başlıklı 6. Maddesinde de; (2) Bakanlık taşra birimlerince tesis edilen iş ve işlemler nedeniyle Bakanlık, Bölge Müdürlüğü veya Valilik aleyhine açılan idari davaların takibi; iş ve işlemi tesis edip etmediğine bakılmaksızın, mahkemenin bulunduğu yere göre Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge ekinde yer alan coğrafi sınırlarda yetkili hukuk birimlerince yürütüleceği beliritlmiştir.
26/02/2020 tarihli TİCARET BAKANLIĞI TAŞRA TEŞKİLATI ÇALIŞMA USUL VE ESASLARI HAKKINDA YÖNERGE’nin “Bölge müdürlüğünün görevleri” başlıklı 8. Maddesinin z/cc bendinde ise “Taraf olunan adli ve idari davaları takip etmek, bu davalara ilişkin tüm işlemleri ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütmek.” Bölge müdürlüklerinin görevleri arasında sayılmştır. Aynı Yönergenin 26. Maddesinin (kk) bendinde gümrük müdürlüklerinin yalnızca, hukuk birimleri ve hazine avukatlarınca takip edilemeyen adli ve idari davalar ile icra ve iflas dosyalarını takip etmek, bu davalara ilişkin tüm işlemleri kanun ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütmekle yetkili kılınmıştır.
Çok teşekkürler saygıdeğer üstadım. Değerli yorumlarınızı ve benim sorumu dilediğiniz her ortamda doğru bilgiyi bulmak adına paylaşmanız sizin takdirinizdedir her daim.
Saygılarımla,
Sayın CANDAN, aşağıda yer alan konulara ilişkin yanıt ve yorumlarınız merak ediyorum.
1) İthalatta gözetim uygulamasından kaynaklı “Yurtdışı Gider” kısmına yapılan ek beyan üzerinden ödenen fazladan ödenen vergilerin dava yoluyla iadesinin sağlanması halinde gözetim uygulamasının etkisizleştirileceğinden bahisle G.K. m. 235/1-c ve G.K. m. 235/4 hükümleri uyarınca gümrüklenmiş değerin iki katı idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararı uygulanacağı belirtilmektedir. Gözetim Belgesi, G.K. m. 235/1-c’de yer alan belgelerden biri olarak nitelendirilebilir mi? Ayrıca aynı kanun maddesinde eşyanın belirtilen belgelere tabi değilmiş veya tabi olmasına rağmen alınmış gibi beyan edilmesi gerektiği düzenlenmektedir. Bu düzenlenmeden ceza kararının uygulanmasının koşullarından biri olarak; yükümlünün, gümrük idaresini aldatmaya yönelik birtakım davranışlarının bulunması gerektiğini anlıyorum. Peki Gümrükler Genel Müdürlüğünün Genelge ile tanımış olduğu alternatif mali usulün (yurtdışı gidere ek beyan) tercih edilmesi üzerine sonradan dava yoluyla fazladan alınan vergilerin iadesinin sağlanmasını aldatıcı bir davranış olarak değerlendirilebilir mi? Ben bu durumun bir hakkın kullanılması kapsamında hukuka uygunluk nedeni oluşturacağını ve idari yaptırıma muhatap olunmaması gerektiğini düşünüyorum.
2) G.K. m. 242 de idareye intikal eden itirazların 30 gün içinde karara bağlanarak ilgilisine tebliğ edileceği hüküm altına alınmıştır. Bu süre içerisinde itiraza ilişkin bir karar alınmaması yahut alınan kararın kesin olmaması halinde bu işlem zımni ret olarak kabul edilerek kesin ve yürütülebilir işlem olarak nitelendirilebiliyor ve dava yoluna müracaat edilebiliyor. Danıştay yerleşik içtihadı da bu yönde. Peki G.K. m. 6 uyarınca gümrük mevzuatının uygulanmasına ilişkin bir karar verilmesi talebinde de 30 günlük süre içinde karar verilmemesi halinde bu işlem zımni ret olarak değerlendirilip bir üst makama itiraz edilebilir? G.K. m. 6/2’de, belirtilen sürenin yeterli olmayacağı halde sürenin aşılabileceği, bu hususun gerekçeleri ile birlikte ilgilisine bildirileceği belirtilmektedir. G.K. m. 242’de yer almayan fakat G.K. m. 6’da yer alan bu hüküm, zımni ret olarak değerlendirme işlemine engel olur mu? Yoksa idarenin süre uzatım dilekçesindeki kesin olmayan cevabı zımni ret olarak değerlendirip üst makama itiraz edilebilir mi?
Şimdiden vereceğiniz yanıtlar için teşekkür ediyorum. Sağlıklı günler dilerim.
Sayın GÖZÜBÜYÜK, sizin uzun uzun yazdığınız sorulara, sanırım aynı uzunlukta yanıt veremeyeceğim. Kısaca söylemek gerekirse;
1 – Gözetim belgesinin gümrük vergisi ek tahakkukuna esas alınabilecek bir belge olmadığı konusunda Danıştay içtihadı var. Bu belge ancak, gümrüğe, beyan edilen kıymetin doğru olmadığı konusunda kuşku duyma ve araştırma yapma olanağı veren bir belge olarak kabul edilmektedir. Doğrudan, ek tahakkuka esas alınması mümkün değildir. İkincisi; cezada kanunilik esastır. Dolayısıyla; gümrük idaresi, bir idari tasarrufla, ceza tayini yönüne gidemez. Ancak; her bireysel olayda, hangi mevzuatın o olaya uygulanacağını belirleyip, o mevzuatı uygulayabilir. Bu uygulamasının doğru olup olmadığını da, uyuşmazlık haline getirilmesi koşuluyla, son aşamada yargıç belirler. Yanılmıyorsam; gözetim belgesi, eşyanın ithali için belli kuruluşların vereceği uygunluk veya yeterlilik belgesi niteliğinde değil; dolayısıyla, gözetim belgesi alınmaması halinde, 235/1-c’nin uygulanabileceğini düşünmüyorum.
2 – İkinci sorunuzun yanıtı, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunun adlı kitabımın 8’inci baskısının (Yetkin Y) 492 vd sayfalarında ayrıntılı olarak verilmiştir. Oradan bakmanızı öneririm.
Kolay gelmesi dileğiyle, selamlar.
Sayın CANDAN, cevabınız ve yönlendirmeniz için çok teşekkür ederim.
Sayın Başsavcım, merhaba.
12.01.2021 tarihinde size bazı sorular sorarken yalnızca ismimi yazmışım. Bir de soruyu iki kez yazmışım.
Soruyu iki kez yazmamın sebebi ilk yazdığım soruyu sistemde göremememden kaynaklıdır.
Her iki husus için de özür dilerim.
Eski bir idari yargı hakimiyim. Çalıştığım süre zarfında eserlerinizden çokça istifade ettim. Varlığınızın bilhassa idari yargı açısından çok kıymetli olduğunu düşünüyorum.
Engin bilgi ve tecrübelerinizi bizimle paylaştığınız için teşekkür ederim.
12.01.2021 tarihinde sorduğum ikinci soruya verdiğiniz cevap “Mümkün. Ancak; kişi, bu şekilde davranarak, peşinen kanuni temsilci olarak sorumlu olduğunu kabul etmiş olur. Bence; takip edilmesini bekleyip, bu takip işlemine karşı dava açması, daha lehine. O takdirde; tarhiyatın hukuka aykırılığını, o dönemde kanuni temsilci olmadığını; (VUK 10 için) kusurunun bulunmadığını da ileri sürebilme olanağına sahip olur.” şeklindedir.
PWC Türkiye İstanbul-2015 basımı “Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu” adlı eserinizin 667 ve 668. sayfalarında şirketin feshi halinde takip hakkı kendisine geçen kişiler adına tarhiyat yapılamayacağını ifade etmişsiniz.
Buradan, idarenin, kanuni temsilci hakkında mutlaka ödeme emri düzenlemesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.
Halihazırda, Danıştay Daireleri, tarhiyat aşamasında ileri sürülmesi gereken bir hususun ödeme emri aşamasında ileri sürülemeyeceği görüşündedir. (Zamanaşımı,muafiyet-istisna halleri gibi ayrıksı durumlar mevcuttur.)
Yukarıda yapılan açıklama kapsamında 12.01.2021 tarihinde sorduğum ikinci ve üçüncü soruya verdiğiniz yanıtlarda bir değişiklik olur mu?
Olmayacaksa Mahkemeler nasıl bir yol izlemelidir?
PWC Türkiye İstanbul-2015 basımı “Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu” adlı eserinizin 658. Sayfasında dava devam ederken gerçek kişinin ölümü halinde mirasçılar adına ödeme emrinin düzenlenemeyeceğini zira murisin sağlığında tahsil edilebilir hale gelen vergi borcu bulunmadığını mirasçılar adına mutlaka ihbarname düzenlenmesi gerektiğini ifade etmişsiniz.
PWC Türkiye İstanbul-2015 basımı “Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu” adlı eserinizin 667 ve 668. sayfalarında şirketin feshi halinde takip hakkı kendisine geçen kişiler adına tarhiyat yapılamayacağını ifade etmişsiniz.Bu durumda tüzel kişiliğin devamı halinde tahsil edilebilir hale gelen vergi borcundan bahsedilebilir mi?
Gerçek kişinin ölümü ile tüzel kişiliğin feshi arasında sonuç olarak bir fark olmadığından burada bir çelişki söz konusu değil midir?
Gerçek kişinin ölümü halinde mirasçılar adına vergi ceza ihbarnamesi düzenlenmesi gerektiği görüşünüzde değişiklik olmadıysa burada zamanaşımı hususu nasıl değerlendirilmelidir?
İyi çalışmalar dilerim.
Sayın İHTİYAR, sorunuz, site tarafından, istenmeyenler arasına alınmış. Bu nedenle, zamanında görememişim. Kusura bakmayın. Sayın İHTİYAR, VUK’nun 10’uncu maddesi uyarınca düzenlenen ödeme emirleri ile, 6183 sayılı Kanunun 55’inci maddesi uyarınca vadesinde ödenmeyen kamu alacaklarının tahsili için kamu borçluları adına düzenlenen ödeme emirleri, sebep unsurları bakımından farklıdır. İkincilerinde, ödeme emrinin düzenlenme sebebi, tahsili ktabil hale gelen kamu alacağının vadesinde ödenmemesi olduğu halde; ilkinde, VUK’nun 10’uncu maddesinde kanuni temsilcinin takip edilebilmesi için koşulların gerçekleştiği iddiasıdır. Dolayısıyla; bu ödeme emirlerinin sebep unsurlarının hukuka gerçeğe ve hukuka uygunluklarının yargısal denetimi, ikincilerinin sebep unsurlarının denetiminden faklı olmak zorundadır. Her şeyden önce, hukuka uygun olarak doğmuş ve tahakkuk edip tahsili kabil hale gelmiş bir kamu alacağı var mı yok mu, onun araştırılması gerekir. İkinci olarak, kanuni temsilcinin takip koşullarına bakılması gerekir. Ödeme emri ile istenilen kamu alacağının gerçeğe ve hukuka uygun olarak doğup doğmadığının araştırılması, tıpkı, tarh işlemlerinin denetimindeki gibi yapılır. Bu denetim sonunda, istenilen kamu alacağının gerçeğe ve hukuka uygun olarak doğmadığı sonucuna varılırsa; tarhiyat aynen bırakılıp, dava konusu olan ödeme emrinin iptali ile yetinilir. Ben, bu durumu, Kanuni temsilcinin vergisel sorumluluğu adlı kitabımda açıkladım. Danıştay’da da geçmişte bir iki olayda bu yapılmıştır.
İdari Yargılama Usulü Kitabımın sözünü ettiğiniz baskısının değindiğiniz sayfasından alıntıladığınız açıklama, 26’ncı maddenin işlemden kaldırma kararı verilmesini gerektiren gerçek kişilerin ölümü dışındaki haller ile ve tüzel kişilerin tüzel kişiliklerinin devir ve birleşme gibi tüzel kişiliklerinin sona ermesi halleri kastedilmiştir. Bu hallerde(‘veya’ bağlacından sonraki haller); gerçek kişiler için tayin edilecek vasi veya kanuni temsilci, tüzel kişilerde de, yeni tüzel kişilik davayı takip edebileceğinden, mirasçı ve takip hakkı kendisine geçenlerin durumundan farklı hukuki sonuçlarının olduğu söylenilmiştir. Dolayısıyla; bir çelişki olduğunu sanmıyorum. Bu bakımdan; açıklamaya o çerçevede bakmak doğru olur. Kitabın 658’inci maddesindeki açıklamalara gelince; davacının tarhiyata karşı dava açtıktan sonra dava devam ederken ölmesi halinde, mirasçılara mutlaka tarhiyat yapılması gerektiği konusundaki görüş, bana ait değildir. Bu Danıştay’ın yerleşik içtihadı ve bu içtihat gereği uygulamada yapılandır. Ben, aksini düşünüyorum. Nitekim, açıklamada da, ilk olasılık olarak, ölümle işlemden kalkan dava dosyasının yenilenmesini öneriyor olmam, bundandır. Danıştay’ın içtihadı uyarınca, mirasçılara yeniden tarhiyat yapılması zorunluluğu arandığında, kuşkusuz, zaman aşımı sorunu olacaktır (Yani; sorun, içtihattan kaynaklanmaktadır). Ancak; uygulamada, bu sorun, kararlara yansımamakla birlikte, zaman aşımını mirasçılar için ölümle ve yeniden başlatılarak çözülmektedir. Umarım, açıklayıcı olmuştur. Kolay gelsin.
Sayın Başsavcım, merhaba.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 26/1. maddesine yönelik olarak 23.01.2021 ve 25.01.2021 tarihlerinde sorduğum hususlara ilişkin verdiğiniz cevaplar için teşekkür ederim.
Öncelikle sorulan sorulara geç dönmeniz nedeniyle özür dilemeniz büyük bir tevazu örneği teşkil etmektedir. Sizin gibi donanımlı bir insanın böyle bir anlayışa ve kültüre sahip olması sizinle aynı mesleği icra etmiş ve sitenizi yakından takip eden birisi olarak beni mutlu etmektedir.
Sayın Başsavcım, belki mesele uzadı diyeceksiniz, ancak 25.01.2021 tarihinde sorduğum soruya,02.03.2021 tarihinde verdiğiniz yanıtta, 667. sayfadaki ifadenin, gerçek kişinin ölümü dışındaki haller ile tüzel kişiliğin devir ve birleşme gibi fesih hallerini kapsadığını ifade etmişsiniz. Ancak 667. sayfaya bakıldığında ifadenin “tüzel kişilerde fesih ve fesih hali sayılan diğer haller(devir,birleşme vs.)“ şeklinde olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, “tüzel kişilerde fesih ve fesih hali sayılan diğer haller(devir,birleşme vs.)” ifadesindeki altı çizili kısmın devir ve birleşme vs. hallerini değil de normal fesih halini ifade ettiği anlaşılmaktadır. 668. sayfada “örneğin, feshedilen şirkete tebliğinin hukuken imkansızlığı tartışmasızdır.” şeklindedir ifadesi de bu doğrultuda değerlendirilmiş,25.01.2021 tarihindeki soruyu sormama neden olmuştur.
Bir diğer husus da, 667. sayfadaki “tüzel kişilerde fesih ve fesih hali sayılan diğer haller(devir,birleşme vs.)gibi.“ ifadesinden sonra başlayan cümlede “Bu hallerde,mirasçılar…” şeklinde ifadenin kullanılmasıdır. Kişinin ölümü dışında mirasçı kavramının gündeme gelemeyeceği(atanmış mirasçının da konu ile ilgisi olmaması nedeniyle) düşünüldüğünde, takdiri size ait olmak üzere, buradaki ifadenin,anlam kargaşasına sebep olduğu kanaatini taşımaktayım.
İyi günler dilerim.
Sayın İHTİYAR, hangi baskı bilmiyorum; ama, yeni baskıda 764’üncü sayfa da, sözünü ettiğiniz “bu hallerde” ibaresi, cümleden önce gelen açıklamalardaki halleri kapsıyor. Bu açıklamalarda hem gerçek kişilerin ölümünden, hem de tüzel kişilerin fesih halinden söz ediliyor. Dolayısıyla; cümle, “Bu hallerde mirasçılar veya takip hakkı kendilerine geçerler” şeklinde devam ediyor. Mirasçı ibaresi, gerçek kişinin ölümü; takip hakkı kendisine geçen ibaresi ise, kısıtlılık hali ve tüzel kişilerin feshi hali için kullanılmıştır. Ben, cümlede, Türkçe kurallarına bir aykırılık ve karışıklığa yol açacak cümle bozukluğu görebilmiş değilim. O paragraftaki açıklamalar, Dokuzuncu Dairenin kararı ile ilgili olabileceklerle hakkında, benim görüşüm, bir sonraki paragrafta açıklanmış. İyi günler dilerim.
Sn. Candan merhabalar. Malum gümrük işlemlerinin kendine has bir yöntemi var. Kimi zaman 4458 sk, kimi zaman 2577 sk, bazen 6183 sk. kendisine uygulama alanı buluyor. Sorum şu olacak: Gümrük tarafından 6183 sayılı kanuna istinaden kamu alacağının korunması amacıyla alınan hukuka aykırı ihtiyati haciz kararı sonucu oluşan zararın (örneğin konteynerdeki mallara ihtiyati haciz) tazmini için (tam yargı) idareye başvuru durumunda 4458deki 30 günlük süre mi yoksa 2577deki 60 günlük süre mi beklenmeli? Eğer cevap 30 gün ise Kanun’un 242. maddesi uyarınca Bölge Müdürlüğüne de itiraz edilmeli mi?
Sorum biraz uzun oldu. Teşekkür ederim.
Hayır, sözüne ettiğiniz olayda Gümrük Kanunu değil, İYUK uygulanır.
Düzenlenen Vergi inceleme raporuna istinaden Düzenlenen Vergi/ ceza ihbarnamelere Karşı dava açıldı ve sonuçta Dava kesinleşerek sonuçlandı. Konunun esas püf noktasına gelmiş bulunuyoruz. Birincisi Vergi inleme Raporunu Hukuki Geçerliliği nedir. ikincisi ise aynı vergi inceleme raporu dayanak gösterilmek suretiyle yeniden vergi/ceza ihbarname düzenlenebilir mi?
Sayın BAYKAL, sorunuzu biraz açar mısınız? (Not: Kusuru bakmayın. Yanıtlamakta epey gecikmişim. Eskiden, site, sorulan soruları haber veriyordu. Nedense, bir süredir vermiyor. Ben de, soru olmadığını düşünüyorum)
Sayın Başsavcım, merhabalar.
Dahilde işleme rejiminin ihlali nedeniyle alınan tahakkuk ve ceza kararlarının güvence altına alınması amacıyla ihtiyati haciz kararı alınmış ve fakat mahkeme kararlarıyla bu haciz işlemi iptal edilmiştir. İhtiyati haciz 2 yıl sürdüğünden, haciz uygulanan konteynerler için ciddi miktarda demuraj ve ardiye ücretleri oluşmuştur. Bu durumda ihtiyati hacizden ötürü oluşan zararın tazmini için idareye yapılan başvuruda sürenin 60 gün olacağı ve görevli mahkemenin İdare Mahkemeleri olacağı söylenebilir mi?
İlk işlem temelindeki uyuşmazlığın vergi olması nedeniyle (vergiden ötürü ihtiyati haciz), 2576 Sayılı Kanunun 6. maddesine istinaden tazminat davasında da görevli mahkemenin vergi mahkemeleri olması gerektiği şeklinde yorumlar var. Sizin düşünceniz nedir?
Teşekkür ederim.
Sözünü ettiğiniz ücretlerin neden olduğu zararlar, idarenin eyleminden kaynaklanan zararlar değildir. İdari işlemin; hukuka aykırılığı yargı kararıyla sabit ihtiyati haciz kararının icrasından kaynaklanan zararlardır. Bu nedenle de; İdari Yargılama Usulü Kanununun 12’nci maddesi uyarınca açılacak tam yargı davasının konusu olan tazminat isteklerini gerektirirler. Her ne kadar, 2576 sayılı Kanunun vergi mahkemelerinin görevlerini düzenleyen 6’ncı maddesinde tam yargı davalarından söz edilmemişse de; başlangıçtan bu yana, vergilendirme ve tahsil işlemlerinden ve bunların icrasından kaynaklanan zararların tazmini isteklerini konu alan davalara, Danıştay’ın içtihadı uyarınca vergi mahkemeleri bakmıştır. Yasal düzenleme olarak; bunun doğru olmadığının söylenmesi mümkün. Ancak; uzmanlık açısından, vergi mahkemelerinin görevinde olması daha doğru. Bence; anılan 6’ncı madde yeniden kaleme alınıp, bu konuya açıklık getirilmedir.
Ben de aynı fikirdeyim Başsavcım, teşekkür ederim
Sayın Başsavcım selamlar,
VUK 11. maddesinde; Mal alım ve satımı ve hizmet ifası dolayısıyla vergi kesintisi yapmak ve vergi dairesine yatırmak zorunda olanlar…’ müteselsil sorumluluk hükmü sizce sadece kesinti yapmak zorunda olanlar icin mi uygulanabilir yoksa gerekli şartları sağlaması durumunda kesinti yükümlülüğü olmayan alım satım işlemlerinde de uygulanabilir mi. Kanun gerekçesi kafamı karıştırdı. Bu konuda çeşitli içtihat ve görüşler var. Sizin değerli yorumlarınızı merak ediyorum.
Koşulları oluştuğunda, kesinti yapma sorumluluğu olsun olmasın, alım satıma taraf olan herkese uygulanabilir (fık.3).
SAYIN BAŞSAVCIM MERHABA
Aşağıdaki olayla ilgili değerlendirmelerinizi merak etmekteyim.
2018 yılında tasfiye kararı alıp yine aynı yılda tasfiye sonuclanıp ticaret sicilden terkin edilen(ilan var.) bir şirkete 2020 yılında elektronik ortamda 2017 dönemine ilişkin defter belge isteme yazısı gönderiliyor. Defter belge teslimi yapılmadığı için 2017 dönemine ilişkin kdvleri reddediliyor ve 3 kat ceza kesiliyor. Bu vergi ve cezaya ilişkin ihbarname tekrar şirkete elektronik ortamda gönderiliyor.(ticaret sicilinden terkin ilanı olmasına rağmen elektronik ortamda gönderiliyor) ihbarnameye yasal süre içerisinden dava açılmadı diye kanuni temsilci veya ortağa ödeme emri gönderiliyor. Bu durumda kanuni temsilci veya ortağın 15 günlük sürede ödeme emrine karşı dava açması durumunda, hukuken var olmayan bir şirketten elektronik ortamda defter belge istenmiş olması ve yine ihbarnamelerin elektronik ortamda hukuken var olmayan bir şirketten talep edilmesi gibi hususları belirtebilir mi? Şimdiden çok teşekkür ederim. Saygılarımla.
VUK nun 10 / 5 maddesi uyarınca tüzel kişilik sona erdikten sonra şirket adına işlem tesis edilemiyor. Şirketin tasfiye dönemi öncesine ilişkin borçları için kanuni temsilciler adına öncelikle vergi/ ceza ihbarnamesi düzenlenmesi gerekli.Doğrudan ödeme emri düzenlenemiyor.
VUK m 10/5 ; tüzel kişiliği sona eren limited şirketler yönüyle ; limited şirket ortaklarını da tasfiye dönemi öncesi borçlardan hisseleri oranında sorumlu tutmuş.
*Ama limited şirket ortakları adına önce vergi/ ceza ihbarnamesi mi düzenlenmeli ; yoksa; doğrudan ödeme emri mi düzenlenlenmeli ?. Bu konu kanunda çok açık değil gibi. Ama limited şirket ortakları içinde önce vergi/ ceza ihbarnamesinin düzenlenmesi gerektiği söylenebilir.
Cevabınız için teşekkür ederim Sayın Erciyas.
Sayın BAŞAR, sorunuzu gözden kaçırmışım. Sayın ERCİYAS uyardı. Bu yüzden gecikme oldu. Anlamadığım bir şey daha var. Site önceleri, soruları bana e.mail ile haber verirdi. Bir süredir vermiyor. Bu da, kimi soruları gözden kaçırmama neden oluyor, sanırım. Kusuruma bakmayın. Sorunuzun yanıtına gelince: Sayın BAŞAR, kanuni temsilcilerin mükelleflerin vergi borçlarından dolayı takip edilebilmesi için, KT’den istenilen vergi alacağının usulüne uygun olarak tahsili kabil hale gelmiş olması gerekir. Bunun için ise, usulüne uygun tarhiyat yapılıp, usulüne uygun olarak ihbarnameyle asıl borçluya tebliğ edilmesi ve sonraki takiplerinde usulüne uygun olarak yapılması gerekli. Ancak; bunlar usulüne uygun yapılırsa kanuni temsilciye gönderilen ödeme emri, usulüne uygun bir ödeme emri olur. GT aksini söylemiş olsa da; bana göre, mükellefiyet sona erdikten sonra, elektronik posta ile yapılan tebligat usulüne uygun olmaz. (Bkz. T. CANDAN, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 8. Bsk. Yetkin Y. sh.405).
Ne demek sayın başsavcım. Görüşleriniz benim nazarımda çok değerli. Bu yüzden geç olmasının hiç mahsuru yok. Vermiş olduğunuz cevap için de teşekkür ederim.
Üstadım,
Bir mükellefin VUK 359 kapsamındaki fiillerine iştirak ettiği iddiasıyla bir malimüşavir hakkında iştirak suçu nedeniyle 1 kat vergi ziyaı cezası kesiliyor ve ceza ihbarnamesi tebliğ ediliyor. Ancak bir sebeple 30 günlük dava açma süresi kaçırılıyor. Sonra idarenin suç duyurusu sonucu ceza davası da açılıyor. SMMM dava süresi geçtiği için önce düzeltme şikayet yoluna başvuruyor, red kararı üzerine dava açıyor ancak Vergi mahkemesi düzeltme şikayet kapsamında olmadığı gerekçesiyle davayı reddediyor. Bu arada ceza davasında SMMM hakkında iştirak suçundan beraat veriliyor ve kesinleşiyor. Vergi davası sonucu ise danıştay tarafındanda onanıyor ve kesinleşiyor. Şimdi ortada çok yüklü bir vergi cezası var ancak diğer yanda da iştirak etmediği tespiti var. Suçsuz suçlu gibi bir durum ortaya çıkıyor. Bu durumda ne yapmamızı önerirsiniz? AYM bireysel başvuru dışında şans kalmadı ancak yorumunuz bize ışık tutacaktır. Teşekkürler
Sayın ÖZKESEMEN, 359’uncu maddede yazılı eylemlerin oluşturduğu suçlar, ceza mahkemelerinin uzmanlık alanında olan suçlar. Ceza mahkemesi, iştirak yok diyorsa, yok demektir. Ama, VUK’nun 367’nci maddesinin son fıkrası aksini söylüyor. Maalesef, ceza mahkemesinin kararı vergi idaresini ve vergi mahkemesini bağlamıyor. Bu yüzden de, cezalandırma hatası yok denilebiliyor. Bence; yapılacak şey, bireysel başvuruda bulunulması olmalı. Ancak; Danıştay’ın onama kararı sırasında beraat kararı yoksa, yeniden aynı başvuruyu, bu kez, beraat sebebine dayanılarak yapmak gerekebilir. İki yolun aynı zamanda denenmesine de hukuki engel bulunmamaktadır.
Sayın Başsavcım Merhaba
Konu: Antrepodan zararına satışlarda gümrük kıymeti
Antrepodan eşya devralarak (satın alarak ) ithalat yapan şirketler, eşyayı bir yolsuzluk, bir muvazaa alım- satımı olmadan ; gerçekten de antrepo beyannamesine ekli fatura tutarından daha düşük bir tutar ödemek suretiyle satın alsalar, yine de antrepo beyannamesi ekindeki yurt dışından alışa ilişkin yüksek tutarlı fatura tutarını beyan etmek ve bu yüksek kıymet üzerinden , yani gerçekte ödemedikleri bu yüksek tutar üzerinden gümrük vergilerini ödemek zorundalar mı????
Dünya piyasa fiyatları örneği; çelik borsa fiyatı düşer ve buna bağlı olarak yurt dışından satın alma tutarından daha düşük bir tutarda; yani zararına antrepoda satış yapmak zorunda kalabilirsiniz ya da ekonomik kriz nedeniyle zararına satmak zorunda kalabilirsiniz.
Daha spesifik örnek vermek gerekirse antrepoda uzun süre beklemesi nedeniyle eşyanın son kullanma tarihi azaldığından fiyatı düşebilir ve zararına satış yapmak zorunda kalınabilir .Gıda maddeleri örneğinde olduğu gibi..
Saygılarımla
Olabilir. Ancak; bu gibi durumlarda, zaruret halinin, yükümlü; muvazaa halinin de, gümrük idaresi tarafından kanıtlanması gerekir.
AMME ALACAĞININ KESİNLEŞMESİ
Başkanım iyi çalışmalar dilerim.
Malumlarınız olduğu üzere” vergi affı” olarak bilinen yasalarda yapılandırma koşulları amme alacağının hukuki durumuna göre farklılık arz etmektedir. Örneklemek gerekirse kesinleşen alacaklar, kesinleşmemiş alacaklar veya dava safhasındaki alacaklar gibi ayrımlar yapılmaktadır.
Son olarak 7256 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” da “Kesinleşmiş alacakların yapılandırılması” başlıklı 2. Maddesi ile sadece kesinleşmiş alacaklar yapılandırma kapsamına alınmıştır.
Vergi davalarına konu edilen amme alacağının ne zaman kesinleştiği, devamla bu kanun kapsamına girip girmediği tartışma konusu olmuştur.
Sınırlı ve çoğunluklu birbirinin tekrarı niteliğindeki teorik çalışmalara bakıldığında davaya konu amme alacağının ancak davada kanun yollarının da tüketilmesi ile kesinleşebileceği ifade edilmektedir.
Oysa yargısal uygulamalardan hareketle davaya konu edilmiş amme alacağının davanın reddedilmesi ile kesinleşmiş olacağı, mahkeme kararının kesinleşmesi ile amme alacağının kesinleşmesi aynı anlama gelmediği sonucuna ulaşabiliriz. örnek olarak “Bir kamu alacağının ödeme emri ile takip edilebilmesi için sözü edilen alacağın kesinleşmesi gerekir. Kamu alacağının kesinleşmesinden söz edebilmek içinde ödeme emrinden önce yapılan tahakkukun davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi ve bu işlemin süresinde dava konusu edilmemesi veya iptali istemiyle açılan davanın reddedilmiş olması gerekmektedir. ” (Danıştay Kararı – 7. D., E. 2011/8953 K. 2015/1341 T. 13.3.2015, 7. D., E. 2017/121 K. 2018/1166 T. 26.2.2018, 7. D., E. 2013/23 K. 2016/3303 T. 24.3.2016, 7. D., E. 2015/6237 K. 2016/1951 T. 25.2.2016)
Bu husustaki değerli fikirlerinizi dinleyebilr miyiz. Saygılarımla
Sayın BAŞEL, “kesinleşme” sözcüğü, idari usul ve yargılama usulü bakımlarından farklı anlamlar taşımaktadır. İdari (vergi) usul bakımından, tarh işleminden sonraki işlemlere (tahsil işlemlerine/ödeme emri düzenlemek gibi) geçilmeyi gerektirecek aşamaya gelinmesi; yargılama hukuku bakımından da, tüm yargısal başvuru yollarının tüketilmesi anlamına gelmektedir. İdari usul bakımından, kesinleşmeye, verginin cebri icra yöntemleriyle/6183 sayılı Kanunda öngörülen tahsil yöntemleriyle tahsilinin olanaklı/kabil hale gelmesi de diyebiliriz. Bu kesinlik; idari dava açma süresinin geçirilmesi; süresinde açılan davanın vergi mahkemesince reddi; YD kararı verilmişse, istinaf başvurusunun; sonraki aşamada,(YD kararı varsa) temyiz başvurusunun reddi suretiyle olur. Selamlar.
Sayın Başsavcım Merhaba
Sizce aşağıda belirtiğim iki görüşten hangisi hukuka uygun görüştür.İki görüşten hangisine katılırsınız?
Aynı fiil nedeniyle ceza mahkemesinde de dava açıldığı durumlarda gümrük vergi ve cezalarının ödenmesinin gerekip gerekmediği ceza mahkemesinin mahkumiyet ve müsadere kararı verip vermemesine bağlı.
Bu yüzden gümrük vergileri davalarında vergi mahkemeleri, ceza mahkemesi kararı için BEKLETME KARARI vermelidir??
BİRİNCİ GÖRÜŞ :
Vergi mahkemesi gümrük vergileri ve cezaları davalarında ceza mahkemesi kararını beklemelidir.
Vergi mahkemesi BEKLETME KARARI vermelidir. ÇÜNKÜ ;
1- Ceza mahkemesinin eşyanın MÜSADERESİNE karar vermesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine, vergi mahkemesinin gümrük vergilerinin iptaline karar vermesi gerekir .Çünkü;
*4458 sayılı Gümrük Kanunun 208/e) maddesi* uyarınca ;182. madde uyarınca gümrük yükümlülüğü doğan eşyanın kanuna aykırı girişi nedeniyle MÜSADERE EDİLMESİ durumunda* gümrük yükümlülüğü sona ermektedir.
Müsadere kararı üzerine , “eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesine Kanuna aykırı şekilde girdiği tarihte başlayan” Gümrük yükümlülüğü ortadan kalkmış olur.
( *Eşya gümrük vergilerinin teminadır. Ama eşya idari para cezalarının ise teminatı değildir* )
2-
Ceza mahkemesinin MAHKUMİYET kararı vermesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine vergi mahkemesinin;
*Kabahatler Kanunun 15/3 maddesi* uyarınca da gümrük idari para cezalarını iptal etmesi gerekmektedir.
İKİNCİ GÖRÜŞDE ŞUDUR :
Vergi mahkemesi bekletme kararı vermemelidir. İşin esasına girmek suretiyle uyuşmazlığı çözmelidir. ¹Çünkü ceza mahkemesinin beraat kararı vermesi ya da müsadere kararı vermemesi de mümkündür. Sonuçta ceza mahkemesi beraat kararı verirse ya da müsadere kararı vermezse, vergi mahkemesi gereksiz yere ceza mahkemesinin kararını beklemiş ve yargılamayı gereksiz yere uzatmış olacaktır.
Vergi mahkemesi davanın reddine karar verdikten ve vergi ve cezalar gümrük müdürlüğüne ödendikten sonra ceza mahkemesinin de eşyanın müsaderesine karar vermesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine ya da ceza mahkemesinin *mahkumiyet kararı* vermesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine ithalatcı; 4458 m 211 uyarınca iade yoluna başvurarak ödediği vergi ve cezaları geri tahsil etmelidir.
Saygılarımla
Burda vergi mahkemesinin ceza mahkemesi kararı için bekletme kararı vermesi gerektiği görüşü açısından önemli başka bir husus daha var:
Hukuki sorun vergi mahkemesinin dava kabul kararı vermesinde değil, davanın eddi kararı vermesinde ortaya çıkmakta. Çünkü vergi mahkemesinin sadece davanın reddi kararı ceza mahkemesinin mahkumiyet ve müsadere kararı üzerine kanun hükümleri uyarınca geçersiz hale geliyor.
Vergi mahkemesi işin esası yönüyle *zaten* dava kabul kararı verip; ek gümrük tahakkuk ve para cezası işlemini iptal edecekse yine de ceza mahkemesi kararı için bekletme kararı vermesine gerek yok.
Vergi mahkemesi davanın reddi kararı vermeyi düşünüyorsa, *sadece bu durumda* bekletme kararı vermesi gerekli.
Sayın Başsavcım Merhaba
Konu : SMMM iştirak ihtiyati haciz ( VUK m 344/2 + 6183 m 13/1 + 6183 m13/3)
Aşağıdaki üç görüşten hangisine kaılırsınız?? Hangi görüş doğru ?
OLAY :
Sahte fatura ticareti yaptığı gerekçesiyle bir şirket hakkında vergi incelemesine başlanılmış
Vergi inceleme elemanı şirket hakkında 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz talebinde bulunmuş.
Şirket adına vergi/ ceza ihbarnameleri düzenlenip tebliğ edilmeden önce; şirket hakkında 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz kararları alınmış.
SMMM in İŞTİRAK fiili için de vergi inceleme elemanı ayrıca VUK m 344/2 uyarınca SMMM adına kesilecek 1 kat İŞTİRAK vergi ziyaı cezaları için SMMM hakkında ihtiyati haciz talebinde bulunmuş.
Şirket adına vergi/ ceza ihbarnameleri düzenlenip tebliğ edilmeden önce; SMMM adına ileri de kesilecek olan 1 kat İŞTİRAK vergi ziyaı cezaları için 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı almış.
BİRİNCİ GÖRÜŞ :
1-SMMM adına , hiçbir koşulda, hiçbir zaman , hiçbir maddeye istinaden İŞTİRAK fiilleriyle ilgili olarak ( gerek 6183 m 13/1 ve gerekse 6183 m 13/3 uyarınca) ihtiyati haciz kararı alınamaz.
İKİNCİ GÖRÜŞ;
SMMM adına İŞTİRAK filleri nedeniyle hiçbir zaman 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınamaz.Ama mal kaçırma, yurt dışına kaçma vb. fiilleri tespit edilirse , ancak bu durumlarda her zaman iştirak fiilleri için 6183 m 13/3 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilir.
ÜÇÜNCÜ GÖRÜŞ :
SMMM adına iştirak fiilleri için , şirket adına 3 kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen vergilere karşı açılan davalar hakkında vergi mahkemesince davanın reddi kararı üzerine 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilir. 6183 m 13/3 uyarınca ise her zaman ve dolayısıyla vergi mahkemesince davanın reddine karar verilmeden önce de alınabilir.
Saygılarımla
DÖRDÜNCÜ BİR GÖRÜŞDE ŞUDUR :
İştirak filli nedeniyle ileride VUK m 344/2 uyarınca SMMM adına kesilecek olan 1 kat iştirak vergi ziyaı cezasi için vergi mahkemesi kararının sonucunu beklemeden ,yani bir zaman kısıtlaması olmadan 6183 m 13/1 uyarınca SMMM adına ihtiyati haciz kararı alınabilir.
Yani; vergi incelemesine başlanılmış şirket adına vergi/ ceza ihbarnamesi düzenlenmeden önçe 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınırken; aynı anda , birlikte SMMM adına da 6183 m 13/1 uyarınca ihtiyati haciz kararı alınabilir. Mal kaçırma , yurt dışına kaçma vb. durumları da varsa 6183 m 13/3 maddesi uyarınca da ayrıca ihtiyati haciz kararı alınabilir..
Sayın Başsavcım Merhaba
Konu : Defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle kesilen özel usulsuzlük cezası
Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre, vergi incelemesi amacıyla mükellefin işyerine gidilmeden doğrudan doğruya defter ve belgeler mükelleften istenirse ve mükellef ibraz etmezse tebligat VUK m 139 uygun olmadığından ibraz etmeme suçu oluşmuyor.
Danıştayın yerleşik içtihadlarına göre ise; vergi incelemesi amacıyla defter ve belgeler işyerine gidilmeden mükelleften istenirse ve mükellef ibraz etmezse tebligat VUK m 139 uygun olduğundan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi sebebiyle özel usulsüzlük cezası kesilebiliyor.
Yargıtay ile Danıştay VUK m 139 u farklı şekilde yorumluyor.
Sizce; Yargıtayın mı , yoksa Danıştayın mı VUK m 139 u değerlendirmesi kanuna uygun.
Saygılarımla
Sayın ERCİYAS, ben Yargıtay içtihadı ile Danıştay içtihadı arasında bir çelişki olduğunu düşünmüyorum. Zira; kaçakçılık suçunun maddi unsuru ile özel usulsüzlük kabahatinin maddi unsuru farklı. Mükellefin VUK’nun 359’uncu maddesine göre cezalandırılabilmesi için, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemiş olması gereklidir. İnceleme de işyerinde yapılacağından, suçun oluşumu için, öncelikle, defter ve belgelerin işyerine gidilerek yapılan vergi incelemesi sırasında istenilmiş olması gereklidir. Oysa; Mük. 355 uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için, ibraz ödevine aykırı davranılması yeterlidir. Vergi idaresinin, vergi incelemesi dışında da mükellefin defter ve belgelerini isteme yetkisi vardır. Bu yetki kullanılarak, istenilen (daireye getirilmesi istenilen) defter ve belgelerin ibraz edilmemesi durumunda, özel usulsüzlük kabahati oluşur; ama, kaçakçılık suçu oluşmaz.
Sayın Başsavcım Merhaba
Konu : VUK nun da içtima hükümleri
İçtimaya ilişkin VUK’un 336. maddesinde ; cezayı gerektiren tek bir fiil ile vergi ziyaı ve usulsüzlük birlikte işlenmiş olursa, bunlara ait cezalardan sadece miktar itibariyle en ağırı kesileceği belirtilmiş .
Kabahatler Kanununun içtimaya ilişkin 15/1 maddesinde de ” Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idarî para cezası verilir. ” denilmiş.
Yargıda; içtimaya ilişkin özel kanun hükmü olan VUK nun 336. maddesi varken, ayrıca genel kanun hükmü olan Kabahatler Kanunun içtimaya ilişkin 15. maddesinin de uygulanabileceği yönünde görüşler bulunmakta.
Bu görüşlere katılırmısınız?
Saygılarımla
Naçizane görüşüm şu şekilde :
Özel hükümlerin önceliği ve kendisine aykırı genel hükümleri yürürlüğünü kısıtlaması hukukun bilinen genel ilkesidir.
Özel hüküm olmadığında ancak; genel hüküm uygulanabilir.
Bir başka ifadeyle özel hüküm varken genel hüküm uygulanamaz.
Bunun tek istisnası, özel kanundan sonra yürürlüğe giren genel kanunda, yasa yapıcının; özel kanun hükmünün değil; genel kanun hükmünün uygulanmasını istemiş olmasıdır.
VUK nundan sonra sonra yürürlüğe giren Kabahatler Kanununda da yasa yapıcının, artık VUK nundaki içtima hükümlerinin uygulanmaması gerektiği, Kabahatler Kanununun içtima hükümlerinin VUK nu uyarınca kesilecek olan cezalarda uygulanması yönünde bir iradesi ise bulunmamaktadır.
Sayın ERCİYAS, önceki iletindeki soruya da burada yanıt vereceğim. Kanunlar uyuşmazlığında, özel kanun hükmünün ister genel hükümden önce yayımlansın, isterse sonra, her zaman önceliği olduğu doğrudur. Başka deyişle; özel hüküm, genel hükme karşın uygulanır. Ancak; bu kuralın, bir de istisnası vardır. Bu istisna; Kanun koyucu’nun, özel hükmü karşın genel hükmün uygulanmasını istediği konusunda açık irade beyanında bulunmasıdır. Kanun koyucu, bu konudaki irade açıklamasını, Kabahatler Kanununa, henüz yürürlüğe girmemişken, 5348 sayılı Kanunun 5’inci maddesiyle madde (Ek mad.1) ekleme konusunda duyduğu ihtiyaçla ve, daha sonra da, 5728 sayılı Kanunla yapmış bulunmaktadır. Bu konuda; “Vergisel Kabahatler Ve Suçlar” adlı kitabımın (Yetkin Y. 4. Bsk 9 vd sayfalarındaki açıklamalarıma bakabilirsiniz. Ben; vergisel kabahatler yönünden, şimdiye kadar yapılan uygulamaların çoğunun Kabahatler Kanununun ihlali niteliğinde olduğunu düşünüyorum.
Sayın Başsavcım Merhaba
İçtimaya ilişkin VUK’un 336. maddesi yerine ,Kabahatler Kanununun içtimaya ilişkin 15/1 maddesinin uygulanması gerektiği yönünde yasa yapıcının iradesi olduğunu ortaya koyan somut yasa hükmü hangisi?
Saygılarımla
CEVAPLA