Bölge idare mahkemelerinin, 6545 sayılı Kanunla, idari istinaf mahkemesi olarak yeniden kurulmalarından sonra, bu mahkemelerin uygulamasında, en çok tartışılan konulardan biri, istinaf başvurusunu inceleyen bölge idare mahkemelerinin, yapacakları istinaf denetimi sonunda, istinafa tabi ilk derece mahkemesinin (idare veya vergi mahkemesinin) kararının sonucunun doğru, ancak gerekçesinin yanlış olduğunu tespit etmeleri durumunda; istinaf başvurusunu, tıpkı temyiz mercii gibi, ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesini değiştirerek reddedip edemeyecekleri konusunda olmaktadır. Edinmiş olduğum bilgilere göre; kimi bölge idare mahkemeleri, bu konuda bir yasal boşluk ya da eksik düzenleme olduğu görüşüyle; kimileri de, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45’inci maddesinin 2’inci fıkrasının ilk cümlesinde, istinafın temyizin şekil ve usulüne tabi olduğunun söylenmesinden hareketle; kimileri de, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, doğru gerekçeyle yeniden verilmesi halinde aleyhe bozma yasağının ihlal edileceği düşüncesiyle, temyiz mercii gibi, ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesinin değiştirilmesi yolunda kararlar vermektedirler.

Aşağıda açıklayacağımız üç nedenle, bu üç görüşe de, katılamıyoruz:

1 –  Yasal Boşluk Bulunduğu Sanısı, İstinaf Sisteminin Anlaşılamamasından kaynaklanmaktadır:

İdari Yargılama Usulü Kanunun 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının “a” bendinde, temyiz merciine, temyize tabi kararın sonucunu hukuka uygun bulmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaması veya eksik bulması durumunda, gerekçeyi değiştirerek kararı onama yetkisi tanımıştır. Aynı yetki; 45’inci maddede, istinaf merciine tanınmamıştır. Bunun nedeni, istinaf incelemesiyle temyiz incelemesinin, kapsam ve nitelikleri bakımından farklı olmasıdır.

Temyiz mercii, hukuka uygun bulmadığı kararı bozduktan sonra, dosyayı, davanın esası hakkında karar verilmek üzere, kararı bozulan mahkemeye göndermek zorundadır[1]. Zira; temyiz, üçüncü bir yargılama aşaması olarak değil; hukuk düzenini oluşturan kuralların, ülke genelinde,  aynı şekilde yorumlanıp, aynı şekilde uygulanarak içtihat birliğinin sağlanması ve, böylece, kanun önünde eşitlik ilkesinin tesisi amacıyla vardır. Bu yüzden; temyiz mercii, uyuşmazlığın maddi yönüyle (maddi uyuşmazlıkla) ilgilenmez; maddi uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının, doğru tespit edilip edilmediğine, doğru yorumlanıp doğru ve eksiksiz uygulanıp uygulanmadığına bakar. Başka anlatımla; davanın iki uyuşmazlığından, yalnızca hukuki olanının çözümüyle ilgilenir ve olaya uygulanacak doğru hukuk kuralını, bu hukuk kuralının doğru yorumunu ve hukuken doğru olanı göstermekle yetinir. 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23’üncü maddesinin “a” fıkrasına 6723 sayılı Kanunun 12’nci maddesiyle eklenen, “Danıştayın temyiz mercii olarak görevi, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması şeklinde ortaya çıkan hukuka aykırılıkların denetimini yapmakla sınırlıdır.” şeklindeki cümle, temyiz denetiminin bu özelliğinin yasal anlatımıdır.  Maddi uyuşmazlığın çözümü, kararı temyize konu derece mahkemesine aittir. Derece mahkemesi, bunu, temyiz merciince, bozma kararında, gösterilen doğru hukuku, doğru hukukun doğru yorumunu maddi uyuşmazlığa uygulayarak yapar.

Anayasamızın 141’inci maddesinin 3’üncü fıkrasına göre, mahkemelerin her türlü kararı gerekçeli olmak zorundadır[2]. Gerekçe, davaya bakan yargı yerinin karara, hangi maddi ve hukuki  dayanaklardan hareketle nasıl ulaştığını gösterir. Yargılama, tüm yönleriyle belirlenip sınırı çizilen somut olaya, tekniğine uygun olarak yorumlanan soyut hukuk kuralının uygulanması suretiyle yapılan uğraş olduğuna göre; yargı yeri, kararını, bu çalışmasını tüm yönleriyle ortaya koyacak biçim ve biçem (üslup) de kaleme almak zorundadır. Bir karara gerekçeli denilebilmesi için, kararda, idarenin dayandığı maddi sebebin hukuka ve gerçeğe uygunluğunun, çeşitli yönleriyle ve tarafların iddia, talep[3] ve savunmaları da karşılanmak suretiyle, ortaya konulması[4]; idarenin uyguladığı (yasal veya idari) düzenlemenin doğruluğunun saptanıp, doğru yorumun, doğru yorum teknikleri kullanılarak, yapılması; yapılan saptama ve yoruma göre idari işlemin ya da eylemin hukuka uygunluğu ile ilgili yargıya ulaşılması[5] gereklidir. İdari işlemin beş unsuru bakımından hukuka uygunluğunun denetimini konu edinen iptal davalarında, gerekçenin, özellikle, önemi vardır. Karar sonucu doğru olsa bile, dava konusu idari işlemin hukuka aykırılık gerekçesiyle ilişki kurulan farklı unsurlarına göre, hukuk düzeninde yaratacağı sonuçlar da farklıdır. Örneğin; iptal hükmünün,  dava konusu idari işlemin şekil unsuru yönünden hukuka aykırılığına dayanması halinde, davalı idarenin şekil unsurundaki aykırılığı gidererek, aynı işlemi yeniden yapması olanaklı iken; idari işlemin dayandığı sebebin gerçeğe ve hukuka uygun olmadığı gerekçesine dayanması durumunda, aynı gerekçeyle aynı idari işlemin yeniden yapılması imkansız olur. Böyle bir kararın doğru gerekçeyle verilmesinde, lehine karar verilen tarafın da menfaati vardır.

Bu bakımdan; temyize tabi kararın dayandığı gerekçede bu yönlerden yapılacak hata ve eksiklikler, yalnızca kararın gerekçesinin yanlışlığı ya da eksikliğini göstermez; ayrıca, kararın hukuk düzeninde yaratacağı sonuçlar bakımından da yanlış ya da eksik olduğu anlamına gelir. Dolayısıyla; yanlış ya da eksik gerekçeyle verilen karar, sonucu doğru olsa dahi; gerçekte, bozulmasını gerektiren bir hukuka aykırılık hali içeren karardır[6]. Eğer; 49’uncu maddenin yukarıda değinilen düzenlemesi olmasaydı; temyiz merciinin, böyle bir kararı bozduktan sonra, doğru gerekçeyle yeniden karara bağlanmak üzere, dosyayı mahkemeye göndermesi gerekecekti. Bu ise; Kanun koyucu’ya göre, gereksiz zaman ve emek harcanmasına yol açacaktı. Bu nedenledir ki; önceleri, Danıştay’ın, temyiz başvurusunun reddine gerekçe olarak yaptığı uygulamayı, 49’uncu maddede, bu kez, temyize konu kararın gerekçesinin düzeltilmesi şeklinde yasa hükmü haline getirmiştir[7].

Yargı önüne gelen her uyuşmazlık, biri maddi, diğeri de hukuki olmak üzere, iki uyuşmazlık içerir. İlk derece mahkemeleri, davanın sonunda, bu iki uyuşmazlığı da çözmek zorundadır. İstinaf mahkemeleri için de, durum aynıdır. Bu mahkemelerin varlık nedeni, mesleğin başında olan, kıdemsiz ve deneyimi az yargıçların vermiş oldukları kararların, bir kez de, meslekte kıdemli ve deneyimli yargıçlar tarafından, davaya, uyuşmazlığın her iki yönüyle de, yeniden bakılarak, denetlenmesidir. Bu bakımdan; istinaf incelemesi, “istinaf” sözcüğünün sözlük anlamına uygun olarak, davanın, bir üst yargı yerince, yeniden görülmesi niteliğindedir. Davayı yeniden gören istinaf mercii; hukuka uygun bulmadığı kararı kaldırır ve, yasada öngörülen istisnai durumlar dışında, (ilk derece mahkemesinin yerine geçerek – ilk derece mahkemesi imiş gibi) kendisi, işin esası hakkında karar verir. Bu amaçla, ilk derece yargı yerince yapılmayan inceleme ve araştırmayı, bizzat, kendisi yapar; gerekirse, keşif ve bilirkişi gibi yöntemlere başvurur; kendi yargı çevresi dışındaki inceleme ve araştırmaları istinabe yoluyla, başka idari yargı yerlerine yaptırabilir.

İstinaf merciinin tüm bu inceleme ve araştırmalar sonunda işin esası hakkında vereceği karar, artık, kararı kaldırılan ilk derece mahkemesinin kararı değildir; istinaf merciinin kendi kararıdır. Bunun anlamı; istinaf merciinin, istinafa tabi kararı kaldırdıktan sonra, doğru gerekçeyi bulmak için vereceği kararın kendi kararı olması gerektiğidir. Bu bakımdan;  sonucu itibarıyla doğru olmakla birlikte gerekçesi hatalı bulunan ilk derece mahkemesinin kararının doğru gerekçeyle yeniden verilmesi de, istinaf merciinin kendi yargılaması sonunda verdiği kendi kararı ile olmak zorundadır. Oysa; istinaf merciinin, doğru gerekçeyi bulmak için yapacağı inceleme ve araştırma sonunda, gerekçesini değiştireceği karar, istinaf merciinin değil, ilk derece mahkemesinin kararıdır. İlk derece mahkemesi kararının düzeltilmiş halidir. Kanun, bu nedenledir ki, 45’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında, istinaf merciine, istinafa tabi kararın düzeltme yetkisini, “maddi yanlışlılar”la sınırlı olarak vermiştir.

Dolayısıyla; uygulamada sanıldığının aksine, ortada, bir yasal düzenleme boşluğu ya da eksikliği yoktur. İstinaf müessesesinin var oluş nedenini ve bundan kaynaklanan özelliklerini göz önünde bulunduran Kanun koyucu’nun, bilinçli olarak, istinaf merciine, ilk derece mahkemesinin kararının hatalı gerekçesini değiştirerek istinaf başvurusunu reddetme yetkisi tanımaması hali söz konusudur.

2 – 45’inci Maddenin 2’nci Fıkrasının, “İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir” Cümlesinden Hareketle, 49’uncu maddenin 1’inci Fıkrasının “a” Bendinde, Temyiz Merciine Tanınan Yetki İstinaf Merciince Kullanılamaz:

Yukarıda açıklandığı üzere; istinaf ve temyiz, kapsam, nitelik ve varlık nedenleri bakımından farklı müesseselerdir. Bu farklılığın sonucu olarak, yargılama usullerinde de kimi farklılıkların olması ya da biri için öngörülen kimi usul kurallarının diğeri için uygulanamayacak olması doğaldır. Bu bakımdan; 45’inci maddenin 2’nci fıkrasının ilk cümlesinde, temyizin şekil ve usul kurallarına yapılan gönderme; temyize ilişkin şekil ve usul kurallarının, her durumda, istinafa uygulanmasını sağlayan bir gönderme değildir. 45’inci maddede özel olarak yapılan düzenlemeler yanında; temyize ilişkin olup, istinaf müessesesinin davaya baştan başlama ve uyuşmazlığı hem maddi hem hukuki yönüyle çözme özelliği nedeniyle, istinafa uygulanması mümkün olmayan usul kuralları da vardır. Alt derece idari yargı yerinin kararının gerekçesinin değiştirilmesi de, bu tür usul kurallarından biridir. 45’inci maddenin 4’üncü fıkrasının, “Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece kararının kaldırılmasına karar verir.” cümlesi, ilk derece mahkemesi kararının hukuka aykırı/yanlış/doğru olmayan gerekçeye dayanıyor olması halinde  yapılması gereken, bu hukuki durumu anlatmaktadır.

Bu nedenle; anılan yetki, Kanunun 45’inci maddesinin 2’nci fıkrasının ilk cümlesinde temyizin şekil ve usulüne yapılan göndermeye dayanılarak da, istinaf merciince kullanılamaz[8].

3 – İlk Derece Mahkemesinin Kararının Kaldırılarak İstinaf Merciinin Kararı Olarak Doğru Gerekçeyle Yeniden Verilmesiyle Gerekçesinin Düzeltilmesi Arasında, Hukuki Sonuçları İtibarıyla, Aleyhe Bozma/Kaldırma Yasağı Bakımından Fark Bulunmamaktadır:

İlk derece mahkemesi kararının doğru olmayan/hukuka aykırı olan gerekçesinin değiştirilerek, istinaf başvurusunun reddi ile, bu nitelikli karar kaldırıldıktan sonra, doğru gerekçe ile istinaf merciince verilmesi, hukuki sonuçları farklı olmayan iki farklı yöntemdir. Başka anlatımla; yeni ve doğru gerekçe, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılması sonucu verilecek karara dayanak oluşturması halinde, hukuk düzeninde ne gibi sonuçlar doğacaksa; aynı sonuçların, ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılmaksızın, yalnızca gerekçesinin değiştirilmesi halinde de doğması kaçınılmazdır.  Bu bakımdan; kanunda temyiz merciine tanınan yetkinin kullanılabilmesi için, böyle bir gerekçeye dayanılması, anlamsızdır. Kaldı ki; üst yargı yerince, alt yargı yerinin kararının gerekçesinin değiştirilmesinden doğacak hukuki sonuçlar, Kanun koyucu’nun öngörmüş olduğu sonuçlardır. Kanun koyucu, bu sonuçları öngörerek, temyiz merciine, temyize konu kararı, gerekçesini değiştirerek, onama yetkisi vermiştir. Bu, bize göre, idari yargı denetiminin, hukuka aykırı idari işlemle bozulan hukuk düzeninin onarılması sağlama amacına uygun düşen bir çözümdür. Kanun koyucu’nun, aynı hukuki sonucun, istinaf merciince, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak, doğru gerekçeyle yeniden verilmesi suretiyle de yaratılacağını öngörmemiş olması mümkün değildir.

Bu bakımdan;  ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasından sonra, yeniden ve doğru gerekçeyle karar verilmesinin, aleyhe bozma/kaldırma yasağını ihlal edeceği yolundaki endişe yersizdir.

Sonuç olarak; uygulamada, kimi bölge idare mahkemelerince, istinaf başvurularının, ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesi değiştirilerek, reddi yolunda verilen kararlar, istinaf yetkisiyle ve müessesesinin nitelik ve özelliğiyle bağdaşır olmadığını söylemek istiyoruz. Bize göre; her sistem, kendi kurallarına göre işletildiğinde, sağlıklı sonuçlar vermeye uygundur.

 

[1]      İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A ve 20/B maddelerinde düzenlenen ivedi yargılama usullerinde, kural, ilk derece mahkemesinin kararını bozan temyiz merciinin işin esası hakkında da karar vermesidir. Ancak; bu tür bir denetim, adı “temyiz” olmakla birlikte, gerçekte, bir istinaf denetimidir.

[2]       Dan. İDDGK., 1.12.2000, E: 1999/240, K: 2000/1165, Danıştay Dergisi, S.105, Y. 33, sh.74: Düzenleyici işleme karşı açılan davaların ilkinde verilen iptal kararından sonra, aynı işlemin iptali istemiyle açılan diğer davalarda verilen karar verilmesine yer olmadığına dair kararlarda da, iptal gerekçesinin yer alması gerektiği hk.; Dan.12.D., 13.1.2005, E:2002/1760, K: 2005/20, Danıştay Dergisi, 2005, Y.35, S. 109, sh. 333: Mahkeme kararlarının gerekçeli olması ve gerekçenin de uyuşmazlıkla ilgili bulunması gerektiği hk.

[3]          Dan.7.D., 20.5.1999, E: 1999/88, K: 1999/2108: Davada, farklı vergilerin tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerinin iptalinin istenilmesine ve diğer vergilerle ilgili talebin karşılanmasına karşın, taşıt alım vergisi ile ilgili ödeme emri hakkında hüküm kurulmamış olmasının kanuna aykırı olduğu hk.; Dan.VDDGK., 23.10.1998, E: 1997/59, K: 1998/303: Vergi cezasına karşı açılan davada, istem dışına çıkılarak, vergi aslı yönünden de hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu hk.

[4]          Dan. 7. D., 28.11.2002, E: 2002/1778, K: 2002/3847: İnceleme raporundaki tespitlerin uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmadığı görüşü ile verilen ara kararıyla getirtilen bilgi ve belgelerin değerlendirmesi yapılmaksızın, yetersiz görülen inceleme raporuna dayanılarak, dava hakkında karar verilmesinin isabetli olmadığı hk.

[5]      Dan. 7. D., 19.9.2001, E: 2000/3264, K: 2001/2940: Temyize konu kararda, miktarı yazılı faizin davacıya ödenmesi  yargısına götüren maddi ve hukuki nedenler hakkında herhangi bir açıklama yapmadan hüküm kurulmasının, kararın gerekçeli olması gereğine aykırı olduğu hk.

[6]     Bu, temyizin varlık nedeninin ülkede hukuk birliğini sağlama amacı olmasının da gereğidir.

[7]      Danıştay’ın uygulamasında, doğru gerekçe, temyiz isteminin reddinin, yani Danıştay’ın kendi gerekçesi iken; yasal düzenlemeyle, temyize tabi kararının, yani derece mahkemesinin gerekçesine dönüşmüştür. Bu tür bir yasal düzenleme, derece mahkemesi yargıçlarının direnme hakkını ortadan kaldırması bakımından eleştiriye açıktır.

[8] Dan.3.D., 7.5.2018, E:2017/2854, K:2018/2436: İdari Yargılama Usulü Kanununun 45’inci maddesinde, istinaf mercilerine, sonucu itibarıyla hukuka uygun buldukları kararın gerekçesini doğru bulmamaları durumunda, gerekçesini düzelterek, istinaf başvurusunu reddetme yetkisi tanınmadığı; istinaf merciinin, gerekçesini doğru bulma- dıkları kararı kaldırdıktan sonra, hukuka uygun gerekçeyle yeniden verecekleri hk.;   Gaziantep BİM, 2.4.2019, E:2019/269, K:2019/419: İdari Yargılama Usulü Kanununun 45’inci maddesinin, bölge idare mahkemelerine gerekçeyi düzelterek istinaf başvu- rusunun reddi yetkisi vermediği; kararın kaldırılarak, hukuka uygun gerekçeyle kararın yeniden verilmesi gerektiği hk.