I – GİRİŞ :

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasının, arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar arasında imzalanan anlaşma belgesinden damga vergisi ve harç alınmasına ilişkin 3’üncü fıkrasının, uygulamada, damga vergisi yönünden, sorunlara neden olduğu dile getirilmektedir. Bu sorunlardan ilkinin; icra edilebilirlik şerhi verilmeden resmi işlerde kullanılan; örneğin, icraya konulan anlaşma belgesinden damga vergisi alınması sırasında, sulhname olarak nitelendirilip nispi damga vergisine tabi tutulup tutulamayacağı; ikincisinin de; icra edilebilirlik şerhi verildikten sonra icraya konulan arabuluculuk anlaşmasının, ayrıca, damga vergisine tabi olup olmayacağı; tabi olması halinde, sulhname olarak vergilendirilip vergilendirilemeyeceği konusuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Bu yazımızda; söz konusu soruna, damga vergisini doğuran olay ve arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar ve arabulucu tarafından imzalanarak tekemmül eden anlaşma belgesinin hukuki niteliğinden hareketle, çözüm bulunmaya çalışılacaktır.

II – DAMGA VERGİSİNDE, VERGİYİ DOĞURAN OLAY

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun, ‘Konu” başlıklı, 1’inci maddesi, “Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabidir.

Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.

Yabancı memleketlerle Türkiye’deki yabancı elçilik ve konsolosluklarda düzenlenen kağıtlar, Türkiye’de resmi dairelere ibraz edildiği, üzerine devir veya ciro işlemleri yürütüldüğü veya herhangi bir suretle hükümlerinden faydalanıldığı takdirde vergiye tabi tutulur.” hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere; maddenin ilk fıkrası,  damga vergisinin doğabilmesi için, ortada, Kanuna ekli (1) sayılı Tabloda yazılı kağıtlardan birinin  olmasını aramaktadır. Maddenin ikinci fıkrasına göre ise; damga vergisinin doğabilmesi için, ortada, (1) sayılı Tabloda yazılı kağıtlardan birinin olması da yeterli değildir; ayrıca, bu kağıdın, herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek nitelikte olması ve yazılıp, imzalanması veya imza yerine geçen bir işaret konulmak suretiyle düzenlenmiş olması ya da elektronik imza kullanılarak manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulmuş bulunması da gereklidir.

III – KAĞITLARIN DAMGA VERGİSİNİN BELİRLENMESİ

Yazılıp, maddede açıklandığı şekilde imzalanan kağıdın  damga vergisinin tayini için ise, aynı Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca mahiyetine bakılması gerekmektedir. Kanuna ekli (1) sayılı Tabloda, damga vergisine tabi kağıtlar ismen belirlenmiş bulunduğundan; kağıdın mahiyetinin belirlenmesi,  aynı zamanda, anılan tabloda yazılı kağıtlardan olup olmadığının belirlenmesi anlamına da gelmektedir. Başka deyişle; kağıdın mahiyetinin belirlenmesi halinde; hem, (1) sayılı Tabloda, damga vergisine tabi tutulup tutulmadığı, hem de tutulmuşsa vergi oranı veya maktu vergi tutarı belirlenmiş olmaktadır. Bu belirleme sonunda, kağıdın mahiyeti Tabloda yazılı kağıtlardan hangisiyle uyuşmakta ise, onun karşısında gösterilen oran veya miktarda, damga vergisine tabi tutulması; değilse, kanunilik ilkesi gereği, yorum ya da kıyas yoluyla vergilendirme yapılamayacağından, damga vergisi alınmaması gerekmektedir.

Madde, “Bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılır ve buna göre tabloda yazılı vergisi bulunur.

Kağıtların mahiyetlerinin tayininde, şekli kanunlarda belirtilmiş olanlarda kanunlardaki adlarına, belirtilmemiş olanlarda üzerlerindeki yazının tazammun ettiği hüküm ve manaya bakılır.

Mahiyeti tayin edilmek istenen kağıt üzerinde başka bir kağıda atıf yapılmışsa, atıf yapılan kağıdın hükümlerine nazaran iktisap ettiği mahiyete göre vergi alınır.” hükmünü içermektedir.

Kağıdın mahiyetinin belirlenmesinde, şekli kanunlarda gösterilenlerin bu kanunlarda belirtilen adlarına; belirtilmemiş olanlarda da üzerlerindeki yazının tazammum ettiği hüküm ve manaya bakılması gerekmektedir.

IV – 6325 SAYILI KANUNUN KONU İLE İLGİLİ DÜZENLEMESİ

Uygulamadaki sorunlar, 6325 sayılı Hukuk Uyuşumazlıklarında Arabuluculuk Kanununun, “Tarafların anlaşması” başlıklı 18’inci maddesi 3’üncü fıkrasının uygulanmasından doğmaktadır.

A) MADDE METNİ:

Madde, aynen, “(1) Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.

(2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.

(3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır.

(4) (Ek: 12/10/2017-7036/24 md.) Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.

(5) (Ek: 12/10/2017-7036/24 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.” hükmünü içermektedir.

B) MADDENİN GEREKÇESİ :

Kanunun konumuzla ilgili 18’inci maddesinin, TBMM Adalet Komisyonu Raporunda gerekçesi, aşağıdaki gibidir:

“Maddede, arabuluculuk faaliyetinin sonunda bir anlamaya varılması hâlinde, bu anlaşmanın kapsamı, şekli ve sonuçları düzenlenmiştir. Arabuluculuk faaliyetinin niteliği gereği, anlaşmaya varılması hâlinde de sıkı kurallar konulmamıştır. Anlaşmanın kapsamı ve şekli, taraflarca serbestçe kararlaştırılabilir. Arabuluculuğun anlaşma ile sonuçlanması hâlinde, faaliyetin sonunda tutulan tutanak bir anlaşma belgesi niteliğindedir. Bu belge, bir önceki maddeye uygun olarak, arabulucu, taraflar veya vekillerince imzalanacaktır. İkinci fıkrada, anlaşma belgesinin etkisi düzenlenmiştir. Taraflar varılan anlaşmayı mevcut haliyle uygulamak isterlerse arabuluculuk sonunda düzenlenen belge genel hükümlere tâbi olacaktır. Ancak, bu belgeye ilam niteliği kazandırılmak isteniyorsa icra edilebilirlik şerhi verilmesi gerekecektir. İcra edilebilirlik şerhi konusunda görevli merci olarak bu konuda uzman olan icra mahkemesi görevlendirilmiştir. İcra mahkemesinin yetkisi bakımından ise asıl uyuşmazlıktaki yetki kuralları esas alınmıştır.

Üçüncü fıkrada, icra edilebilirlik şerhinin verilmesi konusunda icra mahkemesinin yapacağı işin niteliği ve özelliği belirtilmiştir. İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi bir çekişmesiz Yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılacaktır. Mahkeme bu konudaki yapacağı incelemede anlaşmanın içeriğinin tarafların üzerinde tasarruf edebileceği bir işlem olup olmadığını ve genel hükümlere göre icraya elverişli bulunup bulunmadığını araştıracaktır. Böylece tarafların arabulucuya başvurulamayacak konularda anlaşma belgesi düzenlemelerinin önüne geçileceği gibi icrası mümkün olmayan bir belgeye de ilam niteliği tanınması engellenmek istenmiştir. Arabuluculuk faaliyetinin kolay ve ucuz bir şekilde yürütülmesi asıldır. Bu sebeple gerek icra edilebilirlik şerhi konusunda icra mahkemesinin vereceği karara karşı başvurulan kanun yolunda alınacak harcın gerekse anlaşma belgesinin resmî işlemlerde kullanılması hâlinde alınacak damga vergisinin maktu olması kabul edilmiştir.”

V – DEĞERLENDİRME:

A) ARABULUCULUK MÜESSESESİNİN MAHİYETİ:

Arabuluculuk müessesesi, bir alternatif uyuşmazlık çözme yöntemidir. Alternatif uyuşmazlık çözme yöntemleri, tüm Dünya’da, yargı yerlerinin iş yüklerinin, adaletin gecikmeksizin gerçekleşmesine olanak veremeyecek düzeyde artması sonucu, doksanlı yılların başında, uyuşmazlıkların, mahkemeye intikallerinden önce veya dava sırasında, yargısal yöntemler dışındaki yöntemlerle çözümlenmelerini ya da bitirilmelerini sağlamak amacıyla, düşünülüp uygulamaya konulmuş yöntemlerdir. Amaç, söylediğimiz gibi, uyuşmazlıkların, en kısa zamanda ve en az masrafla çözümlenerek; adil yargılanma hakkının gereklerinden olan, makul sürede yargılanma hakkının gerçekleşmesinin sağlanmasıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, tıpkı diğer uyuşmazlıklarla ilgili arabuluculuk ve sulh yöntemlerini düzenleyen yasa ve kanun hükmünde kararname hükümlerinde olduğu gibi, bu amaçla yürürlüğe konulmuştur. Kanuna göre; yöntemin işletilmesi, uyuşmazlığın yargıya intikalinden önce olabileceği gibi, yargılama aşamasında da mümkün bulunmaktadır. Yöntemin işletilmesi sonucu, tarafların anlaşmaları halinde düzenlenen tutanak, anlaşma belgesi niteliğinde kabul edilmektedir.

B) ANLAŞMA BELGESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ:

Kanunun 18’inci maddesinin 1’inci fıkrasına göre; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması durumunda, varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir ve anlaşma belgesi düzenlenir. Maddenin gerekçesinde, bu belgenin, faaliyet sonunda düzenlenen tutanak olduğu; bu tutanağın anlaşma belgesi niteliğinde sayılacağı söylenmektedir. Düzenlenen bu belge, taraflar ve arabulucu tarafından imzalanmak suretiyle tekemmül etmektedir.

Kanun maddesi, diğer düzenlemeleri dikkate alınmadan, yalnızca bu açıdan değerlendirilecek olunduğu takdirde; belgenin, bu haliyle, taraflar arasındaki uyuşmazlığın sona erdirildiğini ispat etmek amacıyla ibraza elverişli kağıt niteliğinde olduğunda kuşku yoktur. Ancak; madde, 3’üncü fıkrasında, arabulucunun görev yaptığı sulh hukuk mahkemesinden veya davanın görüldüğü mahkemeden, belgenin icra edilebilirlik şerhi için talepte bulunulabileceğini; icra edilebilirlik şerhi içeren anlaşmanın da, ilam niteliğinde belge sayılacağını söylemektedir. Bir belgenin ilam hükmünde olması, ayrıca mahkeme kararı olmaksızın, ilam gibi hükmünü icra edebilir olması demektir. İlam hükmünde olan belge, bu yönüyle görülmekte olan bir davayı sonuçlandıran sulhnameden (sulh sözleşmesinden) farklıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanununda düzenlenen sulh müessesesinin, davayı sona erdirici ve kesin hükmün sonuçlarını doğurucu etkisi vardır. Ancak; sulhun kesin hükmün sonuçlarını doğurucu etkisi, onun ilam niteliğinde olduğu anlamına gelmemektedir. Yalnızca, sulh olunan konuda yeniden uyuşmazlık çıkarılarak dava yoluna gidilemeyeceği anlamına gelmektedir. Öte yandan; sulhnamenin (sulh sözleşmesinin) ilam gibi icraya konulabilmesi için, mahkemeden sulhe göre karar verilmesinin istenilmesi ve mahkemenin de buna karar vermesine ihtiyaç vardır[1]. Oysa; ilam niteliğinde sayılan anlaşma belgesi için, buna ihtiyaç yoktur. Doğrudan, ilamlı icra yönteminin uygulanmasına dayanak alınabilir niteliktedir.

Anlaşma belgesinin bu niteliği kazanabilmesi için, icra edilebilirlik şerhi verilmesine de ihtiyaç olmadığı, maddenin, 12/10/2017 gün ve 7036 sayılı Kanunun 24’üncü maddesiyle eklenen, 4’üncü fıkrasının düzenlemesinden anlaşılmaktadır.  Maddenin ilk şeklinde olmayan bu düzenlemede, taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesinin, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılacağı öngörülmüştür.

Bu ek düzenleme göstermektedir ki; anlaşma belgesi, ilam hükmünde sayılma niteliğini, davanın görüldüğü mahkemenin veya sulh hukuk mahkemesinin koyacağı icra edilebilirlik şerhi ile değil; bizatihi, tarafların ve arabulucunun imzalarıyla tekemmül ettiğinde, kazanmaktadır. Dolayısıyla; Damga Vergisi Kanununun 1’inci maddesi kapsamında bu verginin konusu olma bakımından, aynı Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca belirlenmesi gereken mahiyeti, uyuşmazlığın sona erdirilmesi yönünden aynı sonucu doğurmasına karşın, hukuki güç, etki ve sonuçlarının farklı olması sebebiyle, hiç kuşkusuz, sulhname veya sulh akdi değildir. İlam niteliğinde olmakla ilam olmak, eş değerdir; ilam için yasalarda öngörülen tüm hukuki sonuçlar, ilam niteliğinde olan için de geçerlidir.

C) ANLAŞMA BELGESİNİN DAMGA VERGİSİ KARŞISINDAKİ DURUMU:

Yukarıda açıklandığı üzere; bir kağıdın (belgenin) damga vergisine tabi tutulabilmesi için, belli bir hususu ispat edebilecek şekilde ibraz edilebilir olması ve ilgililerince imza edilmiş ya da imza yerine geçecek işaret konulmuş olması yeterli değildir. Ayrıca; bu kağıt için, Damga Vergisi Kanununa ek (1) sayılı Tabloda, öngörülmüş bir verginin de olması zorunludur. Bu zorunluluk, vergide tipiklik ilkesinin de gereğidir.

Yine; yukarıda açıklandığı üzere; bir kağıdın anılan tabloda vergisinin olup olmadığının belirlenmesinde, mahiyetine bakılması esastır. Başka anlatımla; vergilendirilecek kağıdın mahiyeti itibarıyla, (1) sayılı Tabloda vergisi gösterilen kağıtlardan olması zorunludur. Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflarca imzalanan anlaşma belgesinin mahiyetini (niteliğini) Kanun koyucu, 6325 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin 3 ve 4’üncü fıkralarında, hem icra edilebilirlik şerhi içeren, hem de bu şerhi içermeyenler bakımından, bizzat, belirlemiştir: İlam niteliğinde belge; yani ilam.

Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı Tabloda ise, meclislerden, resmi heyetlerden ve idari davalarla ilgili olmayarak Danıştaydan verilenler (II/1 maddesi) hariç, ilamlar için öngörülmüş bir damga vergisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla; icra edilebilirlik şerhi için başvurulduğunda maktu harç ödenen anlaşma belgesinin, daha sonra icraya konulması sırasında, damga vergisine tabi tutulması hukuken olanaksızdır.

D) İCRA EDİLEBİLİRLİK ŞERHİ İÇERMEYEN BELGENİN RESMİ İŞLEMELERDE KULLANILMASI DURUMUNDA MAKTU DAMGA VERGİSİ ALINMASININ AÇIKLANMASI:

Yukarıda açıklandığı üzere; 18’inci maddenin 4’üncü fıkrasının, “Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.” düzenlemesi, 6325 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte olmayan bir düzenlemedir. Fıkra; 12/10/2017 gün ve 7036 sayılı Kanunun 24’üncü maddesiyle, daha sonra, eklenmiştir.

Kanunun ilk şeklinin TBMM Adalet Komisyonu Raporundaki gerekçesinde; icra edilebilirlik şerhi olmadan, mevcut haliyle uygulanmasının istenilmesi halinde belgenin genel hükümlere tabi olacağı söylenilmiştir.  Yani; o tarihte, icra edilebilirlik şerhi içermeyen anlaşma belgeleri, ilam niteliğinde belge sayılmamıştır. Bu nedenledir ki; 18’inci maddenin 3’üncü fıkrasının son cümlesinde, “Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenleme, icra edilebilirlik şerhi içermeyen belgenin genel hükümlere tabi olmasının doğal sonucudur.

O tarihte, anlaşma belgesinin damga vergisinin maktu olarak tespit edilmesinin sebebi de, yine anılan gerekçede, “Arabuluculuk faaliyetinin kolay ve ucuz bir şekilde yürütülmesi asıldır.” cümlesiyle açıklanmıştır. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3’üncü maddesinin (A) fıkrasının ikinci paragrafında, vergi kanunlarının lafzı ve ruhu ile hüküm ifade edeceği; lafzın açık olmadığı hallerde, vergi kanunlarının hükümlerinin, konuluşundaki maksat, hükümlerinin kanun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı göz önünde tutularak uygulanacağı öngörülmüştür. 6325 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin 3’üncü fıkrasının, damga vergisi ve harç öngören düzenlemesi, özel bir vergi kanunu hükmüdür. Dolayısıyla; yorumunun da, Vergi Usul Kanununun anılan düzenlemesinde yer alan yorum yöntemlerine göre yapılması zorunludur.

Madde gerekçesinde yer alan anılan cümle, icra edilebilirlik şerhi içermeyen anlaşma belgesinin resmi işlemlerde kullanılması durumunda alınacak damga vergisinin maktu olarak belirlenmiş olmasının maksadını açıklamaktadır. Bu cümle, aynı zamanda, Kanun koyucu’nun, o tarihte, arabuluculuk faaliyetini mali yönden katlanılması zor bir faaliyet haline getirecek nispi damga vergisi uygulamasını hiç düşünmediğini de, açıkça, göstermektedir. Bu bakımdan; arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen anlaşma belgesi dolayısıyla nispi damga vergisi uygulaması yapılması yönündeki görüş ve düşünceler, belgenin ilam mahiyeti yanında, Kanun koyucu’nun bu açık iradesi sebebiyle de, hukuki dayanaktan yoksun bulunmaktadır.

Öte yandan; her ne kadar, 3’üncü fıkranın, icra edilebilirlik şerhi içermeyen belgelerin resmi işlerde kullanılmaları halinde maktu damga vergisine tabi tutulacağına dair olan düzenlemesinin, maddeye, 4’üncü fıkrasının eklenmesinden sonra, varlığını sürdürmesinin anlamının kalıp kalmayacağı tartışılabilirse de; “Yasallık İlkesi” gereği, Yasama Organınca kaldırılıncaya kadar, Damga Vergisi Kanununa ekli 1 sayılı Tabloda yer alan düzenlemelere nazaran, ilam niteliğindeki anlaşma belgesini damga vergisine tabi tutan özel kanun hükmü olarak uygulanmasına devam edilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

VI – SONUÇ: Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalardan hareketle;

1 – Arabuluculuk faaliyeti sonunda, tarafların ve arabulucunun imzasıyla tekemmül eden anlaşma belgesinin, ilam niteliğinde olması sebebiyle, icra edilebilirlik şerhinden sonra icraya konulması sırasında, hiçbir biçimde damga vergisine tabi tutulamayacağını;

2 – İcra edilebilir şerhi içermeyen anlaşma belgesinin resmi işlerde kullanılması durumunda, kanunilik ilkesi gereği, maktu damga vergisi alınmaya devam edileceğini;

Düşünmekteyiz.

 

 

 

 

 

[1] “Sulhun etkisi

MADDE 315- (1) Sulh, ilgili bulunduğu davayı sona erdirir ve kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurur. Mahkeme, taraflar sulhe göre karar verilmesini isterlerse, sulh sözleşmesine göre; sulhe göre karar verilmesini istemezlerse, karar verilmesine yer olmadığına karar verir.

(2) İrade bozukluğu ya da aşırı yararlanma hâllerinde sulhun iptali istenebilir.”