Açıklama: Bu metin, 2011’de, Anayasa Mahkemesi’ndeki bir insan hakları panelinde bildiri olarak sunulmuştur. Kimi yönlerden, bugün de geçerliliğini sürdürdüğünü düşündüğümden, siteye konulmuştur. Bildirinin, o günkü koşullarda ve o günkü mevzuat göz önünde bulundurularak okunmasını dilerim. Turgut CANDAN
GİRİŞ :
İngiliz filozofu Thomas HOBBES, “İnsan insanın kurdudur – Homo Homini Lupus” demiş. Aslında, bu sözü tamamlayan bir başka söz daha var: “Büyük balık küçük balığı yutar”.
Bu iki sözün, ortaklaşa, anlatmak istediği şu: Doğanın bir kanunu var. Kim güçlü ise, o, zayıfı olanı ezer, sömürür, isterse de yok eder. Zayıf olan yenilmeye, hak ve özgürlüklerini kaybetmeye ve yok olmaya mahkumdur.
Uzun zaman diliminde, doğanın bu kanunu yüzünden, güçlü hemcinsleri tarafından ezilen, eziyet çeken, yaşam hakları ellerinden alınan insanlar bakmışlar ki, bu doğa kanunu acımasız: güçlü olan, zayıfa yaşam alanı tanımıyor; elinden avını, ürününü ve değer verdiği her şeyi alıp götürüyor.
O zaman, birlik olup, doğanın bu kanunu ile mücadele etmeye karar vermişler. Kendilerine güvende hissedecekleri bir alan belirleyip, orada birlikte yaşamaya başlamışlar. Başlarına da bir lider seçip, buyruğuna girmişler.
Zamanla, sayıları artmış; onlara civardan da katılanlar olmuş. Lider tek başına, toplumun düzenini sağlama konusunda yetersiz kalmış; kimi görevleri kendi adına yapmaları için yardımcılar ve görevliler tayin etmiş. Böylece, devlet dediğimiz toplumsal yapının ilk şekli ortaya çıkmış.
Devlet, kendisini kuran insanların, can, mal ve haklarının güçlülere karşı korunmasını sağlamak amacıyla, kurallar koymuş. Demiş ki; “Bundan böyle, herkesin can, mal ve aile güvenliği benim teminatım altında. Her kim ki, bu kurallara uymaz; tersini yapar, cezalandırılacaktır.”.
Devlet böyle demiş, ama, doğa kanunlarını uygulayanlar, devletin kanunlarına karşı çıkanlar, her zaman, olmuş. Kimi zaman da, devletin kanunları, bizzat devleti yönetenlerce ihlal edilmiş. Çoğu kez de, böyle olmuş. İnsanlar, uzun zaman, böyle durumlarda, devleti yöneten egemeni de yargılamayı akıl edememişler; onların da yargılanabileceklerini düşünememişler bile. Devlet babadır demişler; sever de, döver de.
Hem nasıl yargılasınlar ki, kanunları yapan da o, yaptığı kanunları uygulayan da. Bu kanunlara karşı gelenleri yargılayan da o, cezalandıran da. Ordu da onun elinde, kolluk da, yargıç da.
Egemen de, istemiş, tebaasının malını mülküne el koymuş; istemiş onları köle olarak çalıştırmış, yollar, görkemli yapılar inşa ettirmiş; istemiş, vergi koymuş; istemiş koyduğu vergiyi alabildiğine artırmış. İstemiş, yıllarca silah altında, o cephe senin, bu cephe benim dolaştırmış; ailen var mı, onları özledin mi diye sormamış. Sesini çıkaranların sesini kısmış; kısamadıklarının da, başını kesmiş. Yani; egemen güç, devlet yaşamının kurdu, büyük balığı olmuş çıkmış.
Egemenin canı istedikçe vergi salması, günün birinde, tebaanın canına tak etmiş. Egemene kızan güçler iş birliği yaparak, onun vergi koyma yetkisini sınırlandırmışlar. Verginin, kendilerinden olanların katılımıyla konulmasını sağlamışlar.
İşte; demokratik hukuk devleti dediğimiz devlet tipinin ilk tohumları, toprağa, o zaman, atılmış.
Hukuk devletinin tohumları toprağa atılmış, atılmış olmasına da; “ya egemen kendisi için çizilen yetki sınırlarına uymazsa ne olacak?” sorusu da akıllara takılı kalmış. Tebaadan biri diğerlerinin haklarına tecavüz ettiğinde, egemenin yargıçları hakkı teslim ediyorlar; bunda sorun yok. Ancak yargıçları, egemen atıyor; maaşlarını egemen veriyor; bu yüzden, yargıçlar ona bağlılar. Egemene bağlı yargıçların egemeni yargılaması düşüncesi, pek olabilir gelmemiş. Zamanla yapılan uygulamalar da, bu kuşkuyu haklı çıkarmış.
İşte o zaman, egemenden bağımsız yargıç fikri doğmuş. Yargıçları, egemenin patronluğundan alıp, bağımsız kılabilirlerse, egemenin hukuk dışılıklarını yargılayabileceklerini düşünmüşler. Demişler ki, eğer, yargıçları egemen işe almaz ve maaşlarını da o vermezse; yargıçlar, egemeni patron olarak görmezler; ondan emir almazlar; karar verirken, onun emir ve talimatlarının etkisinde kalmazlar.
Böylece, hukuk devletinin, son ve en önemli ayağı da tamamlanmış. Ortaya, yargının devletin diğer kuvvetlerinden ayrılığı ilkesi ve egemenden bağımsız, onun emir ve talimatlarını dinlemeyen; kişilikli, beyinlerini başka kurtlara yedirmemiş, birikimli, yargıçlık onurunun önemini bilen ve bu onurdan gelecek ya da makam için ödün vermeyen, özgür düşünceli adalet dağıtıcıları çıkmış.
Ama, günün birinde, kör bir ırkçılığın tetiklemesiyle başlayan İkinci Paylaşım Savaşı ve bu savaşın sona erdirilmesi bahanesiyle insan yapısı en büyük felaket olan nükleer teknolojinin insanlar üzerinde denenmesi sırasında, insan haklarının en kutsalı olan “yaşam hakkı”, tarihin tüm dönemlerinde olduğundan daha yoğun, daha sistemli ve daha planlı biçimde ihlal edilmiş.
Bu felaketi yaşayan insanlık, hak ve özgürlüklerinin, ulusal planda korunmasının her zaman mümkün olamayabileceğinin farkına varmış. Birleşmiş Milletler Teşkilatı ve Avrupa Konseyi, bu yüzden ortaya çıkmış. Bu yüzden; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi yayımlanmış, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi imzalanmış. Bu Bildirge ve Sözleşme ile üye devletlerin hükümetlerine, insan hak ve özgürlüklerine ulusal anayasalarında yer verme ve yeterli koruma önlemleri alma konusunda yükümlülükler getirilmiş. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya ihlali hallerinde de, üye devletleri yargılayacak ve onlar için yaptırımlar öngörecek uluslar üstü yargısal mekanizmalar geliştirilmiş.
Böylece, ulusal korumanın yeterli olmadığı durumlarda, tamamlayıcı güç olarak, uluslararası korumanın, insanlığın imdadına yetişmesi sağlanmış.
Bunları anlatmaktaki amacım, insan haklarının, hukuk devletinin ve bağımsız yargının, herkesin bildiği, doğuş öyküsünü, masallaştırarak, yinelemek değil.
Anlatmak istediğim şu: İnsan hak ve özgürlükleri, insanlık tarihi boyunca, bir yandan başka bireylerce; öte yandan da, egemen güçler tarafından ihlal edile gelmiş. Özellikle de, toplumsal düzeni sağlamak iddiasıyla kurallar koyan; ancak, hukuk zoru olmadıkça, bu kurallarla kendisini bağlı görmeyen egemen gücün tehdidi altında olmuş. İnsan hak ve özgürlükleri için, gerçek tehlike, kamu gücünü elinde tutan, ancak hukukla bağlı olmaktan hoşlanmayan, kanunun koyucusu ve koyduğu kanunların uygulayıcısı olan bu egemen güçtür. Modern Dünyanın büyük balığı olan bu üstün güç karşısında, insan hak ve özgürlüklerinin, ulusal planda, gerçek koruyucusu, sözde değil, gerçek anlamda bu güçten bağımsız, özgür ve kişilikli yargıçlardan oluşan yargıdır.
Ülkemizde, insan hak ve özgürlüklerinin devletin kamu hukuku alanındaki faaliyetlerinden kaynaklanan ihlalleri bakımından, bu yargı, 2575, 2576 ve 2577 sayılı Kanunlarla oluşturulan, İdari Yargı Düzenine mensup mahkemeler ve bu düzenin en üst noktasında bulunan Danıştay’dır. Bu arada, Dünya’da bir eşi daha olmayan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesini de unutmamak gerekir.
İDARİ YARGININ ETKİN KORUMASI NASIL OLUR?
İnsan haklarına etkin koruma sağlanabilmesinin ön koşulu, devletlerin tüm organ, kurum ve kuruluşlarıyla hukuka bağlı olmaları ya da hukukun üstünlüğünü esas kabul etmeleridir. Devletlerin hukuka bağlı olduklarını açıklamaları veya hukukun üstünlüğünü temel metinlerine yazmaları, bu açıdan, yeterli değildir; ayrıca, bunu hayata geçirecek kurumlara etkin bir biçimde işlerlik kazandırmaları da şarttır. Bunun böyle olduğunu, tüm totaliter devletlerin anayasalarında insan haklarına saygılı olduklarının yazılı olmasına karşın, insan hakkı ihlallerine, en çok, bu devletlerde rastlanıyor olması, açık bir biçimde ortaya koymaktadır.
İki yüzyıldan bu yana, hukuka bağlı ya da hukuku her şeyin üstünde kabul eden devlet tipine, “Hukuk Devleti” (Etat de droit) diyoruz. Bu devlet tipinin olmazsa olmaz koşulları vardır. İlk koşul, o devletin anayasasında, kuvvetler ayrılığı ilkesinin kabul edilmiş olmasıdır. İkincisi; Yasama ve Yürütme Organlarının, hukukun üstünlüğü ön kabulü ile faaliyette bulunuyor olmalarıdır. Üçüncüsü ise; bu organların tasarruflarının anayasaya ve hukuka uygunluğunun, gerçek anlamda, bağımsız yargı organın etkin denetimine açık bulunmasıdır.
Gerçek anlamda bağımsız yargıdan ne anlaşılması gerektiğini, sanırım, biraz önce, giriş bölümüyle ilgili açıklamalarımda, yeterince ortaya koymuş bulunuyorum. Kuşkusuz, son Anayasa değişikliğinden ve akabinde yapılan yasal düzenlemeler ile seçimlerden sonra, Ülkemizde, bu anlamda bir yargı bağımsızlığından söz etmenin olanaklı olup olmadığı hususu, özgür düşünebilen beyinlerin takdirindedir.
Etkin koruma için gerekli etkin yargı denetimine gelince: Bunun, denetimi yapan yargının bağımsızlığı ve yargıç niteliği dışında, üç önemli olmazsa olmazı vardır:
Bu üç önemli olmazsa olmazın ilki, Yürütme Organının her türlü işlem ve eylemine karşı idari yargı yolunun açık bulunması ve yargı denetiminin işlemin tüm unsurlarıyla ilgili olarak yapılabilmesi.
İkincisi, ulusal anayasa ve yasalar dışında, uluslararası insan hakları mevzuatına da, iç hukukta, hukuka uygunluk bloğu içerisinde yer veriliyor ve idari yargıç tarafından bu denetimde ölçü norm olarak alınıyor olması.
Üçüncüsü de, idari yargı yerlerince verilen kararların hukuki sonuçlarını kendiliğinden doğurabilmesine engel bulunmaması ve gereklerinin derhal yerine getiriliyor olması.
Bu üç olmazsa olmazdan birinin dahi noksanlığı, insan hakları konusundaki etkin korumanın varlığını kuşkuya düşürür.
Türk İdare Yargı Sistemini bu üç olmazsa olmazın her biri yönünden, sırasıyla, incelemeye tabi tutacak olursak, aşağıda açıklayacağım şu sonuçları elde edebiliriz:
1 – Yürütme Organının Her Türlü İşlem Ve Eylemine Karşı İdari Yargı Yolunun Açık Bulunması Ve Yargı Denetiminin İşlemin Tüm Unsurlarıyla İlgili Olarak Yapılabilir Olması yönünden.
Anayasamızın 125’inci maddesi, ilk fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu söylemektedir.
Bu fıkra düzenlemesi, okuyana, Türk kamu idaresinin yargı denetimi dışında kalan hiç bir eylem ve işleminin olmadığı izlenimini vermektedir. Oysa; aynı madde, ikinci fıkrasında, işlemin yapıcısı; dördüncü fıkrasında da, yargılama yetkisi bakımından sınırlamalar getirmektedir. Ayrıca; Anayasanın Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumu ve görevleriyle ilgili 159’uncu maddesinde de, Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı yolu kapatılmıştır.
Anayasanın kabul edildiği 1982 yılından bu yana, o tarihte daha kapsamlı olan, bu yasaklamaların hukuk devleti ile bağdaşmazlığı, çeşitli vesilelerle dile getirilmiştir. 12 Eylül 2010 Referandumuyla kabul edilen 5982 sayılı Kanun, tüm yargı reformu iddialarına karşın, bu yasağı, ancak çok sınırlı biçimde daraltabilmiştir.
125’inci maddenin dördüncü fıkrasında, yargı yetkisi yönünden yapılan sınırlamalar, esasen; İdari Yargının, kuruluşundan bu yana içtihadıyla kendisine getirmiş olduğu sınırlamalardır. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin gereği olan bu sınırlamaların, insan haklarının etkin korunması yönünden pek önemi bulunmamaktadır.
İnsan haklarının etkin korunması ve hukuk devleti ilkesi bakımından üzerinde durulması gereken sınırlamalar, 125’inci maddenin ikinci fıkrası ile 159’uncu maddenin dokuzuncu fıkrasında, işlemin yapıcısı ve işlemler yönünden yapılan sınırlamalardır.
Bunlardan Cumhurbaşkanının tek başına yapmış olduğu işlemlerle ilgili olarak, Danıştay, geçmişte, bu işlemlerin hazırlık aşamasında başka kurum ve kuruluşlarca yapılan işlemleri, ayrılabilir nitelikte kabul edip yargı denetimine tabi tutarak, yasağın kapsamını oldukça daraltmak suretiyle, korumasını olabildiğince genişletmiştir[1].
Bu sınırlamalardan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kararlarıyla ilgili olanının üzerinde, özellikle, durulması gerektiğini düşünüyorum. Kurul kararlarına getirilen yasaklama, zamanında, bu kararların, ilk aşamada yedi kişilik tam üye sayısının beşi; son aşamada da, tamamı yüksek hakim olan kurul tarafından alındığı; yüksek hakimlerden oluşan bu Kurulun kararlarının başka bir mahkemece yargı denetimine tabi tutulamayacağı ileri sürülerek savunulmuştu.
Oysa; 5982 sayılı Kanunla oluşturulan 22 kişilik yeni yapıda, üyelerden yalnızca beşi yüksek hakim. Demek ki, benim, baştan beri, esasen, katılmadığım, bilinen gerekçe geçersizleşmiş; dolayısıyla, söz konusu yasağın gerekçesi kalmamış bulunmaktadır. O tarihte de, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşır olmayan bu yasaklama, bundan böyle hiç değildir. Eğer, yargı yolu kapalı olmasaydı, Kurulun almış olduğu kimi kararların akibetinin ne olabileceğini, gerçekten, merak etmekteyim.
Anayasayla getirilen bu sınırlamalar dışında, son on yıl içerisinde, yasalarla getirilen sınırlamalar da yaygınlaşmaktadır. Bu tür sınırlamalar, yargı yolunun kapatılması suretiyle değil de; İdari Yargının görev alanında bulunan kimi işlem ve eylemler dolayısıyla açılan davaların adli yargı yerlerinin görevine verilmesi suretiyle olmaktadır.
Kamu hizmetinin çeşitli alanlarında verilen idari para cezalarıyla ilgili yasalarla başlayan bu sınırlamalar, giderek, idarenin kamu hukukundan kaynaklanan sorumluluğu ile ilgili alanlara kaymıştır. Bunlar içerisinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun, 1 Ekim 2011 gününde yürürlüğe girecek olan, 3’üncü maddesinde yapılan düzenleme, özellikle, yaratacağı usul sorunları yüzünden, insan haklarının yargısal korumasının etkisizleşmesine yol açıcı niteliktedir. Anayasanın esas aldığı yargı ayrılığı ilkesine de aykırı olduğunu düşündüğümüz, bu düzenlemeyle, 138 yıldan (Blanco kararından)[2] bu yana, idari yargı düzenine sahip tüm hukuk sistemlerinde bu yargı düzeninin görevinde kabul edilen tazminat davalarından bazılarının adli yargı yerlerinin görevine verilmesinin, idari yargı yetkisini sınırlandırma düşüncesinden başka, herhangi bir haklı nedeni ve kamu yararı[3] olamaz.
Anılan madde ile, tazminine hükmetme yetkisi asliye hukuk mahkemelerine bırakılan zararlar, idari yargının hukuka uygunluğunu denetlemekte uzmanlaştığı idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan ve ilkeleri bu yargı düzenince geliştirilen idarenin sorumluluğunu doğuran zararlardır. Bu görev değişikliğinin, bu nedenle, insan hakları yönünden daha fazla koruma getireceği kanısında değilim.
İdari yargı denetimi ve yetkisi ile ilgili tüm bu sınırlamalar yanında; ayrıca, idari işlemin unsurları ile ilgili denetim yetkisinde sınırlamalar getirme düşüncesinin de, son zamanlarda, yaygınlaştığı gözlemlenmektedir. Anayasamızın 125’inci maddesinin dördüncü fıkrasına, 5982 sayılı Kanunla eklenen, yargı yetkisinin hiçbir biçimde yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı yolundaki, ibare, bu düşüncenin ürünüdür. Biraz önce de söylemiş olduğum gibi, bu denetim yasağı, İdari Yargının, iki yüzyıllık deneyiminde, içtihatla yetkisine getirdiği sınırlamalardan biridir. Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 2’nci maddesinin 2’nci fıkrasında, bu yasaklama, esasen, yasal düzenleme olarak vardır.
İçtihat ve yasal düzenleme bilinmekte iken, ayrıca Anayasaya da, referanduma kadar götürülen, benzer düzenlemenin getirilmesinin, bilineni tekrarlamak amacı dışında, idari yargının kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütünü denetiminde kullanmasının sınırlandırılması amacını taşıyıp taşımadığının ve bu tür amaçlarla düzenleme yapma girişimlerinin insan hak ve özgürlükleri bakımından ne gibi sakıncalar doğuracağının takdirini, özellikle, bu değişiklikler yapılırken suskun kalan, ancak insan hakları savunuculuğunu da kimseye kaptırmayanlara bırakıyorum.
2 – Anayasa ve Ulusal Yasalar Dışında, Uluslararası İnsan Hakları Mevzuatına da, İç Hukukta, Hukuka Uygunluk Bloğu İçinde Yer Verilmesi Ve Norm Değeri Yönünden.
Bilindiği gibi, İdari Yargı, idarenin hukuka uygunluğunu “hukuka uygunluk bloğu” içerisinde yer alan ölçütlere göre ve yargısal yöntemlerle denetleyen mekanizmanın adıdır.
Bu bakımdan; insan hak ve özgürlükleriyle ilgili uluslar arası metinlerin ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin idari davalarda ölçü norm olarak kullanılabilmesi, bu metinlere anılan blok içerisinde yer verilmesine ve ulusal metinlere nazaran olan yerlerinin belirlenmesine bağlıdır.
Anayasamızın 90’ıncı maddesinin, uluslar arası andlaşmaların kanun hükmümde olduğunu söyleyen, son fıkrasına, 2004 yılında, 5170 sayılı Kanunla eklenen, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslar arası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermeleri nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda bu andlaşma hükümlerinin esas alınacağına dair cümle, söz konusu andlaşmaların hukuka uygunluk bloğu içerisindeki yeri ve norm değeri konusundaki tartışmaları sona erdirmiştir.
Ancak; bu cümlenin yürürlüğe girmesinden önce de, idari yargıç, söz konusu metinlere, yargılama işlevi sırasında, benzer değerler atfetmiştir. İdari Yargının bu konudaki uygulamasından kısaca söz etmekte, anılan anayasal düzenlemeye nasıl gelindiğinin anlaşılabilmesi bakımından, yarar vardır.
İnsan Haklarıyla İlgili Uluslararası Metinler Ve Hukuka Uygunluk Bloğu
Ülkemiz, uluslararası andlaşma niteliğinde olmayan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesini bir kanunla onaylamış; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesini de, 1924 Anayasasının hükümlerine uygun olarak, bir kanunla iç hukuka geçirmiştir[4].
Anayasamızın 90’ıncı maddesinin, biraz önce değindiğimiz son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre; Sözleşme dahil, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan tüm uluslararası metinler, iç hukukta, ulusal kanunlar gibi uygulanma gücüne sahiptirler[5].
Anayasal düzenleme böyle olunca; T.C.Anayasası’nın 138’inci maddesinin ilk fıkrasında belirtildiği üzere, hükmünü, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine dayandırmak durumunda olan idari yargıç için, Sözleşmeyi ve, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş, insan hakları ile ilgili uluslar arası diğer metinleri hukuka uygunluk bloğuna dahil etmekten başka seçenek olmadığının söylenmesi gerekir[6].
Nitekim; Danıştay da, önüne gelen uyuşmazlıkları, ilgisine göre, insan hakları kuralları bakımından inceleme yoluna giderek, bu metinleri hukuka uygunluk bloğu içerisinde kabul ettiğini göstermiştir[7].
İnsan Haklarıyla İlgili Uluslar arası Metinler Ve Ulusal Normlar
Danıştay, anılan fıkrada, usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan uluslararası andlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı yolunda yer alan hükmü, bu andlaşma hükümleri ile ulusal yasa hükümlerinin çatışması durumunda, uluslararası normun “öncelikle” uygulanması gerektiği biçiminde yorumlamıştır[8].
İnsan hakları ile ilgili uluslararası metinlerin iç hukuktaki yerleri ve ulusal yasalar karşısındaki durumları ile ilgili, ilk ve tek, açıklama, Danıştay Beşinci Dairesinin 22.5.1991 gün ve E:1986/1723, K:1991/933 sayılı Asım Aslan kararında yer almıştır. Bu kararında, Daire, insan hakları uluslararası sözleşmelerinin “yasalar üstü” konumda olduğunu vurgulamıştır. Hatta, kararda, Anayasa Mahkemesinin Sendikalar Kanunu ile ilgili kararında[9] İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 11’inci maddesinin bir anayasa kuralı olarak değerlendirilmiş olunmasına gönderme yapılarak, kapalı biçimde, bu Sözleşmenin hükümlerinin anayasal değerde olduğu da söylenmek istenilmiştir[10].
Daireye göre; anayasaya aykırılık iddiasına konu edilememeleri, Anayasanın, iç hukuk yönünden, uluslararası andlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsediğini göstermektedir[11].
İnsan Haklarıyla İlgili Uluslararası Metinlerin Norm Olarak Değeri
Usulüne göre yürürlüğe konulmakla ulusal hukukumuzun bir parçası haline gelen ve, bir Danıştay kararında[12] da söylenildiği gibi, Yürütme ile yargı yerlerini bağlayıcı nitelik kazanan uluslar arası metinlerin, insan haklarını ilgilendiren idari davalarda ”doğrudan ölçü norm” olarak kullanılması, esasen, biraz önce sözünü etmiş olduğumuz anayasal hüküm gereğidir.
Bununla birlikte; Danıştay’ın, insan hak ve özgürlükleriyle ilgili uluslararası metinlere göndermede bulunan, ilk kararlarında, uyuşmazlığın, öncelikle, ilgili olduğu alanı düzenleyen iç hukuk kuralına dayanılarak çözümlendiği; daha sonra da, bu şekilde ulaşılan çözümün anılan metinlerle desteklendiği; uluslar arası mevzuata, ya bu amaçla ya da ulusal mevzuatla birlikte başvurulduğu görülmektedir.
Bu uygulamanın ilk örneği, bir uluslararası sözleşme niteliğinde olmayan Helsinki Nihai Senedinin, bir idari davada ölçü norm olarak alınmasıyla ilgili, İsveç Radyo Televizyon Kurumu kararıdır[13].
İkinci örnek, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 2’nci maddesine 1301 sayılı Kanunun 1’inci maddesiyle eklenen ve 2766 sayılı Kanunun 1’inci maddesiyle değişik fıkrada, sıkıyönetim komutanlarının istemi üzerine görevlerine son verilen kamu personelinin bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılamayacakları yolunda yer alan hükümle ilgili Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararıdır[14].
Danıştay’ın bu uygulamasıyla ilgili olarak verilebilecek son ve en önemli örnek, Danıştay Beşinci Dairesinin, daha önce sözünü ettiğimiz, Asım Aslan kararıdır[15].
Danıştay Beşinci Dairesi, 24.6.1998 gününde vermiş olduğu, bir başka kararında, bu kez, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin hükmünü, ulusal mevzuattan sonra ve bu mevzuatı uygulayarak ulaşmış olduğu çözümü desteklemek amacıyla değil, ulusal mevzuatla birlikte kullanmıştır[16]. Danıştay Beşinci Dairesinin bu son uygulamasının bir benzeri, 14.5.2002 tarihli kararında Danıştay Yedinci Dairesince yapılmıştır[17].
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin hükümlerinin, bir idari davada, ulusal mevzuata gönderme yapılmadan, doğrudan ölçü normu olarak alınması ise, ulusal yasaların düzenlemediği veya bir çözüm öngörmediği alanlarda olmuştur[18].
Bunun ilk örneğini, Danıştay Onuncu Dairesi, 10.11.1992 günlü Eğitim İşkolu Kamu Görevlileri Sendikası kararında[19]vermiştir.
Kararda, Daire, kamu personelinin, Anayasada öngörülmeyen, sendika kurma ve sendikal faaliyette bulunma hakkına sahip olduğu sonucuna, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 11’inci maddesine doğrudan gönderme yaparak ulaşmış ve bu hakkın kullanılmasının, salt, Anayasada böyle bir hakkın yer almadığı gerekçesiyle engellenemeyeceğini söylemiştir[20].
Danıştay Onuncu Dairesi, bu uygulamasını, İstanbul Barosunun açmış olduğu davada, Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki tutukluların, İstanbul’daki tutukevlerinin fiziki yetersizliği sebebiyle, Kartal’da yapımı süren cezaevi inşaatının bitimine kadar, yakın illerdeki tutukevlerine nakilleri ilgili davada da sürdürmüştür[21].
Özet olarak söylemek gerekirse; yapmış olduğumuz bu açıklamalar, insan hak ve özgürlükleriyle ilgili uluslararası metinlerin, 2004 yılında Anayasanın 90’ıncı maddesine eklenen cümleden önce de, idarenin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminde, idari yargıç tarafından, gereğine göre, ölçü veya destek norm olarak kullanılarak, söz konusu hak ve özgürlüklere, iç hukukta, etkin koruma sağlanmaya çalışıldığını göstermektedir.
3 – İdari Yargı Kararlarının Yaşama Geçirilmesini Sağlayacak Etkili Müesseselerin Varlığı Yönünden.
İdari yargı kararlarının sonuçlarının yaşama geçirilemediği; başka anlatımla, sonuçlarından lehine karar verilen idare edilenlerin yararlandırılmadığı sistemlerde, insan hak ve özgürlüklerinin gerçek anlamda güvence altında oldukları söylenemez. Eğer, idari yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilip getirilmemesi, davanın tarafı olan idarenin takdirinde ise; ya da takdirinde olmamakla birlikte, idareyi buna zorlayacak etkin önlemler mevcut değilse, o sistemde, adalet tutuk demektir.
Sistemimizde, idari yargı kararlarının hukuksal sonuçlarının gerçekleşmesi idarenin takdirinde değildir. Anayasanın 138’inci maddesi, çok açık biçimde, Devletin organlarının ve idarenin bu kararlara uymak zorunda olduğunu söylemektedir. Bir Danıştay kararında[22] da söylenildiği gibi, bu konuda, idarenin takdir yetkisi değil; bağlı yetkisi söz konusudur. Bize göre de; idarenin, idari yargı kararlarının geçmişe dönük etkisi karşısında hareketsiz kalma veya gereklerini derhal yerine getirme konusundaki zorunluluğu, bir idari görev değil, anayasal bir yükümlülüktür.
Ancak, uygulama, bize, idarenin bu anayasal yükümlülüğüne, kimi kararlarla ilgili olarak, uymaktan kaçındığını ya da yargı kararını etkisiz kılmak amacıyla, hukuken geçerli olmayan kimi gerekçeler üretme veya muvazaalı uygulama yapma gibi yollara sapma çabası içerisinde olduğunu göstermektedir.
İdarenin bu uygulamaları, 2577 sayılı Kanunun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinin düzenlemesinin, çeşitli nedenlerle, bu konuda yetersiz kaldığını göstermektedir. Kuşkusuz, bu yetersizliğin giderilmesi için, anılan maddede ve diğer kanunlarda kimi düzenleme ve düzeltmelerin yapılması gereklidir[23]. Ama daha da önemlisi, idari yargı kararlarının hukuksal sonuçlarının yaşama geçirilebilmesi için başka müesseseler getirilmesine ve bu müesseselerle ilgili düzenlemeler yapılmasına ihtiyaç vardır.
Birçok ülkede, idari yargı kararlarının gereklerinin idarece yerine getirilip getirilmediğinin denetlenmesinin sağlanması; kararın gereklerini yerine getirme niyetinde olup da bu konuda yeterli donanıma sahip bulunmayan iyi niyetli idarelere de, yardımcı olunması amacıyla, bizde olmayan, çeşitli mekanizmalar geliştirilmiştir. Örneğin; Danıştay içinde, İtalya’da bir komisyon; Fransa’da da bir daire, bu denetim görevini yapmaktadır. Bu komisyon ve daire, idareye, kararın gereklerinin yerine getirilmesinde yardımcı olabildiği gibi, tüm çabalarının sonuçsuz kalması halinde, yaptırım da uygulayabilmektedirler.
Bizde, idarenin idari yargı kararının gereklerini zamanında ve gereken biçimde yerine getirip getirmediğinin denetlenmesi görevinin, bu kararların gereklerinin neler olduğunu ve nasıl yerine getirileceğini iyi bilen, idareyi tanıyan deneyimli yargıçlardan oluşan Danıştay Başsavcılığına verilmesi, benim, yıllardan bu yana dillendirdiğim bir çözümdür ve, gerçekleştiği takdirde, çok başarılı sonuçlar alınacağına inanıyorum.
SONUÇ: Sonuç olarak söylemeye çalıştığım şu: İnsan hak ve özgürlüklerinin korunmasında, ilk ve asıl görev ulusal yargıca düşmektedir. Kamu gücünün ihlalleri söz konusu olduğunda ise, bu ulusal yargıç, idari yargıçtır. İdari yargıç, bu görevini, 143 yıldır, her türlü olumsuzlukların da üstesinden gelerek, eksiksiz ve etkin bir biçimde yerine getirmeye çalışmaktadır. Ülkemizde, üstün idari otorite karşısında, insan hak ve özgürlüklerinin gerçek anlamda koruma altında olabilmesi, onun bu çabasını sürdürebilmesine bağlıdır.
Turgut CANDAN
Danıştay Başsavcısı
[1] Dan. 5. D., 16.9.1993, E: 1992/4035, K: 1993/3177, Danıştay Dergisi, Y.1995, S..89, sh.277:”… Cumhurbaşkanının bütün işlemleri değil yalnızca O’nun ‘tek başına’ veya ‘re’sen’ ya da ‘doğrudan doğruya’ yaptığı işlemler yargı denetimi dışında tutulmuş olup; Cumhurbaşkanının başka organ ya da kurumların katkıları sonucu oluşturduğu dolayısıyla yukarıdaki sözcüklerin ortak anlamlarıyla vurguladıkları niteliği taşıyan işlemlerin, en başta Hukuk Devleti ilkesinin doğal gereği olarak, dava yoluyla yargı denetimine tabi oldukları konusunda herhangi bir duraksamaya yer bulunmamaktadır… üniversite ve Yükseköğretim Kurulunca alınan belirleyici ve sınırlandırıcı nitelikteki idari işlemlerle bağlantılı olarak Cumhurbaşkanı tarafından tesis edilen üniversite rektörlüğüne atama işlemlerinin idari yargıda dava konusu edilmesine Anayasal bir engel bulunmadığı gibi son işlemin dava konusu edilebilir nitelikte olmasının kendisinden (atama evresinden) önceki, niteliği yukarıda açıklanan diğer işlemlerin de tek başlarına veya son işlemle birlikte idari davaya konu edilmelerine engel bir yön bulunmamaktadır.”
[2] T.C. 8 février 1873, cité in Dalloz 1873, s.17, et Sirey 1873, 153
[3] AYM, 15.5.1997, E: 1996/72, K: 1997/51, Resmi Gazete: 1.2.2001 – 24305, sh.9; “Tarihsel gelişime paralel olarak Anayasa’da adli ve idari yargı ayırımına gidilmiş ve idari uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle Danıştay yetkili kılınmıştır. Bu nedenle, kural olarak idare hukuku alanına giren konularda idari yargı, özel hukuk alanına giren konularda adli yargı görevli olacaktır. Bu durumda idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasakoyucunun mutlak bir takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İdari yargının denetimine bağlı olması gereken idari bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasakoyucu tarafından adli yargıya bırakılabilir.”
[4] İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, diğer uluslararası andlaşma ve sözleşmelerden kimi yönleri bakımından farklıdır. Örneğin; diğer uluslararası belgeler uluslararası alanı düzenledikleri halde, Sözleşme, ulusal alanı düzenlemektedir ve diğer andlaşma ve sözleşmelerin iç hukukta uygulanmaları için aranan “karşılıklılık koşulu”, Sözleşme hükümleri için geçerli değildir. Üye Devletlerin Sözleşme hükümlerini iç hukuklarına geçirme konusunda taahhütleri yoktur. Üye Devletler, Sözleşme hükümlerinin ulusal alanda uygulanma biçimini, kendi hukuk düzenlerinin gereklerine uygun olarak, belirlemekte serbesttir.
[5] Bunun dışında, Anayasanın 15, 16, 42 ve 92’nci maddelerinde uluslararası andlaşmalara yapılmış göndermeler vardır. Bu göndermeler dolayısıyla, ilgili uluslararası belge hükümlerinin anayasal değerde olduğu, ittifakla kabul edilmektedir. Bu saptamalar, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin hükümlerinin, Türk Hukuk Düzeninde, duruma göre, anayasal ya da yasal değerde olacağını göstermektedir.
[6] Dan. 8. D., 27.12.1993, E;1992/1521 K;1993/4374: “Usulüne uygun olarak onaylanıp yürürlüğe giren uluslararası sözleşmeler İç Hukukun bir parçası durumuna gelmekte ve tüm yürütme ve yargı yerlerini bağlayıcı nitelik kazanmaktadır.”.
[7] Dan.12.D., 24.4.1978, E;1977/1349, K;1978/955.
[8] Dan.12.D., 15.6.1970, E;1968/1117, K;1970/1310; Dan. 1. D., 14.6.1991, E;1991/100, K;1991/92 (istişari mütalaa).
[9] AYM., 26-27.9.1967, E:1963/336, K:1967/29.
[10] Bu karar, Danıştay’ın uluslararası andlaşmalarla ilgili genel yaklaşımından ileri bir adım oluşturmaktadır. Zira; uluslararası andlaşmaların ulusal yasalara önceliği, çatışma halinde, özel yasa – genel yasa, önceki yasa – sonraki yasa karşılaştırılmasının yapılamayacağı, her durumda, uluslararası normun uygulanacağı anlamına gelmekle birlikte; ulusal çıkarların gerektirmesi halinde, iç hukuk lehine yorum yapılmasını engelleyememektedir[10].Oysa; uluslararası sözleşmelerin yasalar üstü konumda olması, Daire kararında da açıkça söylenildiği üzere, sözleşme hükümlerinin sonradan çıkan ulusal yasa ile değiştirilmemesi yanında, böyle bir yorumu da olanaksız kılmaktadır.
Danıştay Beşinci Dairesinin insan hakları uluslararası sözleşmelerine iç hukukta ulusal yasallara nazaran üstünlük tanıyan bu görüşü, bir başka daire kararında, şimdiye kadar, yinelenmiş değildir. Karar, bu konudaki tek örnek olma özelliğini sürdürmektedir.
[11] Gerçekte, insan hakları uluslararası sözleşmeleri dışında kalan diğer uluslararası metinler için de geçerli olan bu yorum, Türk Hukuk Öğretisi’nde tartışmalıdır[11]. Sanıyoruz ki, biraz bu yüzden; daha çok da, insan hakları uluslararası belgelerinin iç hukuktaki güçlerinin gerçek kaynağını göstermek amacıyla, Daire, bu yorumla yetinmemiş; ayrıca, insan hakları uluslararası belgelerindeki, Devleti, yetki alanında bulunan herkesi insan haklarından yararlandırma konusunda, diğer devletlere karşı yükümlülük altına sokan taahhüde de göndermede bulunmuştur.
Daireye göre; işte, bu taahhüt ve yukarıda sözünü ettiğimiz anayasa hükmü, insan hakları uluslararası sözleşmelerinin sonradan yapılacak yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunu kapatarak, onları, iç hukukta, yasalar üstü konuma getirmektedir.
[12] Dan. 8. D., 27.12.1993, E; 1992/1521, K; 1993/4374.
[13] Dan. 12 .D., 24.4.1978, E;1977/1349, K;1978/955, DD., S. 30 – 31, sh. 50 vd. Bu kararında, Danıştay Onikinci Dairesi, 10 Ocak !977’de belgesel film yapmak için Türkiye’ye gelen, ancak film çekmek için izin almadığından, 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca film ve ses bantlarına el konularak sınır dışı edilen İsveç televizyon ekibinin sınır dışı etme işleminin iptali istemiyle açmış olduğu davayı, gerçekte, ulusal yasa hükümlerinin yorumuyla çözüme kavuşturmuştur. Ancak, Daire, bununla yetinmemiş,” diğer taraftan” bağlacı ile açmış olduğu paragrafta, uluslararası andlaşma niteliğinde olmayan Helsinki Nihai Senedinde katılımcı devletlerin gazetecileri sınır dışı etmeme taahhütlerine göndermede bulunarak, bu taahhüdü, ulusal yasa hükümlerinin yorumuyla ulaşmış olduğu hukuka aykırılık saptamasına dayanak yapmıştır.
[14] Dan. İç. B. K., 7.12.1989, E:1988/6, K:1989/4. Bu kararında, Yüce Kurul, söz konusu yasağın sıkıyönetimin kalkmasından sonra da devam etmeyeceği, ilgili personelin bu tarihten sonra eski görevine iade edilmesi gerektiği sonucuna, Anayasanın 70’inci ve 120’nci maddelerinin amaçsal ve sistematik yorumuyla ulaşmıştır. Yüce Kurul, Sıkıyönetim Kanununun anılan hükmünün gerekçesinden ve Danışma Meclisi’ndeki tartışmalardan hareketle aksi yönde yapılabilecek tarihsel yorumu etkisiz kılmak amacıyla da, kararında, Evrensel Bildirgenin 5’inci, Sözleşmenin de 3’üncü maddelerinde yer alan, “Hiç kimse haysiyet kırıcı ceza ve muameleye tabi tutulamaz.” şeklindeki kurala göndermede bulunmuştur.
[15] Olayda; yılbaşı kutlama kartlarında kullandığı ifadeler ve açıkladığı görüşler sebebiyle il hukuk işleri müdürlüğü görevinden alınan davacının bu işlemin iptali istemiyle açmış olduğu davada, davalı İdare, işleminsebebi olarak, davacının söz konusu eylemini ve bu eylemle bağlantılı olarak açılan ceza kovuşturmasını ve verilendisiplin cezasını, amirlerini alenen eleştirme eylemi dolayısıyla yürütülen idari kovuşturmayı, olumsuz sicillerini ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 7’nci maddesini göstermiştir.
Daire, kararında, davalı idarenin bu savlarını sırasıyla çürütüp, kutlama kartlarındaki açıklamaların ideolojik içerik taşımadığını da söyleyerek, dava konusu işlemin iptali için yeterli hukuka aykırılık saptamasını yapmış olmasına karşın; tıpkı İsveç Radyo Televizyon Kurumu kararında Danıştay Onikinci Dairesince yapıldığı gibi, ”öte yandan” bağlacı ile açmış olduğu paragrafta, konunun düşünceyi açıklama özgürlüğünü ilgilendiren boyutunu da göz önünde tutarak, uyuşmazlığın “ bir de “ insan hakları ile ilgili hukuk kuralları ve Anayasa açısından incelenmesini gerekli görmüştür.
Bu incelemesi sonunda, Daire, kutlama kartlarında açıklanan görüşlerin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen sınırları aşmadığını, demokratik toplumun bireyi olarak uluslararası sözleşmelerle kendisine tanınan hakkı kullanan davacının bu eyleminin dava konusu işleme hukuki sebep olamayacağını söyleyerek, çözümünü güçlendirmiştir.
[16] Dan. 5. D., 24.6.1998, E;1998/1001, K;1998/2032: “Belirtilen ulusal ve uluslararası düzenlemeler karşısında; …”.
[17] Dan. 7. D., 14.5.2002, E:2002/206, K:2002/1864. Daire, bu kararında, Anayasanın 36’ncı maddesi ile Sözleşmenin 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının düzenlemelerine doğrudan ve birlikte göndermede bulunarak, kararı temyizen incelenen vergi mahkemesince, bu düzenlemelerde anlatımını bulan savunma hakkı ile ilgili yargılama kuralının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.; Dan. 10. D., 20.11.2002, E:2000/936, K:2002/4487: İş hukuk ve uluslararası hukuk normlarının “yaşama hakkı”nın korunmasına ilişkin olarak Devlete yüklemiş olduğu görev ve sorumluluk dikkate alındığında, cezaevlerini-de Devletin gözetim ve sorumluluğu altında bulunduğu sırada gerçekleştirilen açlık grevi/ölüm orucu eylemlerinde durumu kritikleşen eylemcilere doktor kararı ile müdahale edilerek rızaları dışında tedavi uygulamasını öngören düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı hk.
[18] Bir örnek: Yabancı uyruklu davacının ikametine izin verilmeyerek, ülke dışına çıkarılması yolunda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açmış olduğu davada, Ankara Üçüncü İdare Mahkemesince verilen, 26.6.2003 gün ve E:2003/823 sayılı, yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair karar. Mahkeme, bu kararında, usulüne göre onaylanarak yürürlüğe konulan İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 3’üncü maddesinde, hiçbir taraf Devletin, bir şahsı işkenceye tabi tutulacağı tehlikesinde olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka Devlete geri gönderemeyeceği, sınır dışı edemeyeceği veya iade edemeyeceği yolunda yer alan düzenlemeye dayanarak, 30.11.1994 gün ve 22127 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 94/6169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir ülkeye iltica Etmek Üzere Türkiye’den İzin Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde ikamet izni talebinin kabulü için öngörülen 10 günlük başvuru süresinin geçirilmesinin, başvuruda bulunanın durumunun incelenmesine engel olamayacağına karar vermiştir.
[19] Dan. 10. D.,10.11.1992, E;1991/1262, K;1992/3911.
[20] Karar, bu yönüyle, aynı zamanda, Sözleşmede düzenlenen bir temel hakkın Anayasada öngörülmemiş olmasının, bu hakkın ulusal planda kullanılmasına engel olamayacağını; başka anlatımla da, Sözleşmede yer alan temel hakların, ulusal mevzuatta öngörülmese dahi, Türk vatandaşlarınca kullanılabileceğini söyleyen ilk örnektir.
[21] Dan. 10. D., 3.11.1998, E;1996/7166, K;1998/5511. Davada, kuruluş kanununun kendisine vermiş olduğu yetkiye dayanarak Adalet Bakanlığınca, yapılan düzenleme, doğrudan Sözleşmenin 6’ncı maddesine göndermede bulunarak, bu maddede öngörülen adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilmiştir. Not: Sözleşme hükümlerine, bir idari davada, doğrudan dayanılmasına bir başka örnek de, Danıştay Sekizinci Dairesinin Çağdaş Alatlı kararıdır. Daire, Dan. 8. D., 27.12.1993, E;1992/1521, K;1993/4374 sayılı bu kararında, müslüman olmayan öğrencilerin din kültürü ve ahlak bilgisi dersine girmelerinin zorunlu olmadığı yolundaki Milli Eğitim Bakanlığı işleminin Anayasanın 24’üncü maddesini aykırı olduğu konusundaki davacı iddiasını, Sözleşmeye Ek Protokolün 2’nci maddesine doğrudan gönderme yaparak karşılamıştır. Ancak; bu kararda Sözleşme hükmüne, aykırılığın değil, hukuka uygunluğun saptanmasında doğrudan dayanılmıştır; yani, Sözleşme hükmü, destek norm olarak kullanılmıştır.
[22] Dan. 5.D., 6.11.1996, E.: 1996/1997, K: 1996/3334: İdari yargı kararlarının uygulanması konusunda idarenin bağlı yetki içerisinde bulunduğu hk.
[23] Bu önlem, düzeltme ve düzenlemeleri şu şekilde sıralayabiliriz:
1 – Her şeyden önce, iktidarı ellerinde tutan siyasilerin, yargı kararlarını uluorta eleştirmekten vazgeçmeleri zorunludur. Hukuka bağlı devletlerde, siyasilerin yargı kararını eleştirdiklerine rastlanmaz. Yargı kararları, bilimsel ortamlarda, bilimsel yöntemlerle eleştirilir: esasen, buna hukukun gelişmesi yönünden ihtiyaç da vardır. Siyasilerin, yargı kararlarını, gerekli birikime ve yeterli veriye sahip olmaksızın, salt siyasi hedeflerine ters düşmesi sebebiyle, yapmış oldukları eleştiriler, bu yargı kararlarını uygulamak durumunda bulunan, ancak isteğinde olmayan idarecileri cesaretlendirmektedir.
Siyasiler, yalnızca söylemleriyle değil, eylemleriyle de yargı kararlarına saygı duyulması gerektiğini göstermeli ve bu konuda idareye örnek olmalıdırlar.
2 – İptal kararlarının geriye yürüyerek, işlemin tesisinden önceki hukuki durumu aynen geri getirici etkisi ile yürütmenin durdurulmasına dair kararların idari işlemin icrailiğini askıya alıcı etkisi yasal düzenleme haline getirilerek; idare ve ajanlarının bu durumun, idarenin herhangi bir davranışta bulunmasına gerek olmaksızın, kendiliğinden oluşmasını engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorunda oldukları vurgulanmalıdır.
3 – İdarenin iptal ve yürütmenin durdurulması kararlarının gereklerine uygun işlem tesis etme ve eylemde bulunma yükümlülüğünün olması gereken zamanda yerine getirilmesinin sağlanmasını amaçlayan “gecikmeksizin” sözcüğü, daha emredici ve daha belirleyici anlam taşıyan “derhal” sözcüğü ile değiştirilmelidir.
4 – Uygulamada yanlış anlamalara neden olan “otuz günü geçemez” ibaresi metinden çıkarılarak; kararın gereği olan işlem veya eylemin yapılması için gerekli zamanın (ve gerçekten gerekli olup olmadığının) takdiri ve belirlenmesi, kararı veren idari yargı yerine bırakılmalıdır.
5 – Yüksek yargı yerlerince, kanuna karşı hile oluşturan uygulamaların fiili yol sayılmasını ve bu yolu seçen kamu görevlileri hakkında haksız fiil esaslarına göre caydırıcılığı bulunan miktarda tazminata hükmedilmesini gerektiren içtihat geliştirilmelidir. Buna, özellikle, ihtiyaç vardır.
6 – İptal ve yürütmenin durdurulması kararlarının gereklerini yerine getirmek durumunda olup da, getirmek istemeyen ya da bu kararların kendiliğinden olan sonuçlarının doğmasına engel olan kamu görevlilerinin, kamu göreviyle bağdaşırlığı olmayan bu tutum ve davranışlarının soruşturulmasının 4483 sayılı Kanun kapsamından çıkarılması ve, özellikle, kamu personeliyle ilgili iptal kararları bakımından benzeri davranışlarda bulunanların bu davranışlarının, Türk Ceza Kanununun 265’inci maddesinin birinci fıkrasında cezalandırılan, kamu görevlilerine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla cebir ve tehdit kullanma eylemi olarak nitelendirilmesi düşünülmelidir.
7 – İptal kararının hukuki sonuçlarını etkisiz kılmak amacıyla kanuna karşı hile niteliğindeki yollara sapan kamu görevlilerinin bu eylemleri de, 4483 sayılı Kanun kapsamından çıkarılarak, Cumhuriyet savcılarının doğrudan kamu davası açabilmeleri olanaklı hale getirilmelidir.
Turgut Candan 