“Ey oğul ! Pusatını kendin taşı; yoksa, itibarından da, ilinden de olursun.”

Dede KORKUT

 

I – GİRİŞ:

Davaya konu her uyuşmazlığın, biri maddi, diğeri de hukuki olmak üzere iki yönü vardır. Her iki uyuşmazlığın da, davaya bakan idari yargı yerince çözümlenmesi asıldır. Hukuki uyuşmazlığın çözümü, idari yargıcın, almış olduğu hukuk eğitimi sayesinde edinmiş bulunduğu, bilgi birikimi ve deneyimiyle çözümlenebilecek niteliktedir. Buna karşılık; maddi uyuşmazlığın çözümü, hukuk bilgisi yanında; genel bilgi, hayat deneyimi, teknik ya da özel bilgi gerektirebilir. Bu bilgilerden, genel (objektif) nitelikte olanla hayat deneyimi, idari yargıçta esasen var olan niteliklerdir. Ancak; idari yargıç, maddi uyuşmazlığın çözümünün gerektirdiği teknik ya da özel bilgiye, görmüş olduğu hukuk eğitimi ve mesleki deneyimi ile ulaşma olanağına sahip değildir. Esasen; buna gerek ve zorunluluk da yoktur.

İşte; bu durumlarda, İdari Yargılama Usulü Kanununun 31’inci maddesinin 1’inci fıkrasının göndermede bulunduğu mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 275’inci; Hukuk Muhakemeleri Kanununun da 266’ncı maddesi, yargıcın, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurması gerektiğini söylemektedir.

Bilirkişi, tanık değildir; kendisinden istenilen bilgiyi, içinde bulunduğu durum, mesleki deneyimi veya eğitimi gereği sahip olan kişidir. Bu yönüyle, tanıktan farklıdır. Ancak; ileride görüleceği üzere, bilirkişinin oy ve görüşünün, tanık ifadesinde olduğu gibi, yargıcı bağlayıcı gücü yoktur.

II – BİLİRKİŞİYE BAŞVURULMASINI GEREKLİ KILAN DURUMLAR:

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266’ncı maddesi, hakimin, çözümü, hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin isteği üzerine ya da kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceğini söylediğinden; bilirkişiye, ancak çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren uyuşmazlıklarda ve uyuşmazlığın çözümünün gerektirdiği özel veya teknik bilginin sağlanması amacıyla başvurulabilir (Dan.10.D., 25.6.2008, E:2007/2965, K: 2008/4831, Danıştay Dergisi, S. 120,  Y.39, 2009, sh. 310: Tıbbi operasyonların sonuç ve etkilerinin ortak hayat deneyimleri veya hayatın olağan akışı göz önüne alınarak yargı yerlerince saptanamayacağı; adalet işlerinde bilirkişilik yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumuna başvurulması gerektiği hk.).

1) Teknik Bilgi: Teknik bilgi, bir bilim, sanat ve meslek dalında kullanılan yöntemlere ilişkin olup, bu tür bilginin öğretilmesi programında olan eğitim kurumlarınca verilebilecek nitelikte olan bilgidir. Dolayısıyla; bu kurumlarda, söz konusu program izlenerek edinilen bilgidir. Örneğin; bilgisayar konusundaki bilgi, bilgisayar mühendisliği; elektronik konusundaki bilgi, elektronik ve elektrik mühendisliği; makineler konusundaki bilgi, makine mühendisliği; bina ve inşaat tekniği konusundaki bilgi, inşaat mühendisliği; tarım tekniği ve ürünleri konusundaki bilgi, ziraat mühendisliği eğitimi veren eğitim ve öğretim kurumlarının programlarının izlenmesiyle edinilebilecek nitelikteki teknik bilgilerdir.

2) Özel Bilgi: Teknik bilginin aksine, özel bilgi, bir eğitim programının izlenmesiyle edinilebilecek bilgi değildir. Böyle bir bilgi, kişinin, hayatın akışı içinde bulunduğu durum veya yürütmekte olduğu meslek ya da sanat dolayısıyla edinilebilir niteliktedir; ancak, idari yargıcın hakimlik meslek ve deneyimi ile de edinilmesi olanaklı bilgilerden değildir. Örneğin; iki köy arasındaki sınırın belirlenmesinde, sınıra esas alınan belli yer ve noktaların isimlerinin nereye ait olduğu ya da belli bir meslek veya sanatın belli dönemde ne kadar kazanç sağlayabileceği konularındaki bilgi, eğitim ve öğretim kurumlarının programlarında olan bilgi değildir. Bu tür bilgiler, yaşamını, o mahalde sürdürmekle, kazancının tespiti istenilen meslek ya da sanatı yürütüyor olmakla edinilebilecek türden bilgilerdir. Bu nedenle de, bu tür bilgilerin, davaya bakan yargıçta olmaması doğaldır.

3) Teknik Veya Özel Bilgi İçin Bilirkişiye Başvurma Zorunluluğu: Maddenin düzenlemesinde kullanılan “verir” ibaresinden; dava konusu uyuşmazlığın çözümünün teknik ya da özel bilgi gerektirmesi durumunda, hakimin bilirkişiye başvurmasının zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Zira; madde, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilebileceğinden değil; mahkemenin, buna karar vereceğinden söz etmektedir. Böyle olunca da; uyuşmazlığın çözümünün, teknik ya da özel bilgi gerektirmesi durumunda, idari yargıcın, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vermesi zorunlu olmaktadır. Dolayısıyla; çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren uyuşmazlıkları konu edinen idari davalarda, idari yargıcın, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurmaksızın, vermiş olduğu karar, bu yönüyle, hukuka aykırı olur (3.D., 21.1.1987, E:1986/1555, K:1987/211: İnceleme elemanınca saptanan stok farkının gerçek olup olmadığının araştırılması, hakimin mesleki bilgisini aşan ve uzmanlık isteyen uğraş niteliğinde olduğundan, bilirkişiye başvurulmadan verilen kararın isabetsiz olduğu hk.; Dan.3.D., 27.5.1986, E:1986/241, K:1986/1402, Danıştay Dergisi, S. 64-65, sh.100: İhbarnamelerin tebliğine dair alındıdaki imzaların davacıya ait olup olmadığının belirlenmesinin, teknik bilgiyi gerektirdiği; bu nedenle, bu konuda bilirkişiye başvurulmadan, mahkemenin kendi gözlemleri ile verilen kararda isabet bulunmadığı hk.; Dan.9.D., 26.6.1986, E:1985/1696, K:1986/2340, Danıştay Dergisi, S. 64-65, sh.384: Aynı yolda karar.; Dan.7.D., 15.6.1989, E:1987/4360, K:1989/1585, Danıştay Dergisi, S. 76-77, sh. 485: Eşyaya uygulanacak gümrük giriş tarifesinin tayini, eşyanın ismen yer aldığı pozisyondan ziyade, eşyanın teknik vasıfları itibariyle kullanıldığı yere göre yapılması gerektiğinden; uyuşmazlık konusu operasyon mikroskobunun teknik vasıfları itibariyle kullanıldığı yerin bilirkişiye incelettirilmesi ve bu incelemenin sonucuna göre karar verilmesi gerektiği hk.; Dan.10.D., 25.5.1989, E:1988/2203, K:1989/1145, Danıştay Dergisi, S. 76-77, sh. 785: İthal edilen doğum kontrol aracının (rahim içinde kullanılan) Ülkemizde kullanılmasının sakıncalı olup olmadığına ilişkin uyuşmazlığın, teknik bir konuyla ilgisi nedeniyle, bilirkişi incelemesi yapılmadan çözümlenemeyeceği; dava konusu işlemin 2827 sayılı Kanuna göre oluşturulan bilimsel komisyonun raporuna dayalı olmasının da, idari yargı yerince bilirkişi incelemesi yapılmasına engel olamayacağı hk.; Dan.8.D., 16.11.1990, E:1990/474, K:1990/1326, Danıştay Dergisi, S. 82-83, sh. 687: Davacının bedensel özrünün hakimlik ve savcılık yapmasına engel olup olmadığının, bilirkişi incelemesi ile belirlenmesi gerektiği hk.; Dan.8.D., 20.12.1991, E:1991/829, K:1991/2026, Danıştay Dergisi, S. 84-85, sh. 542: Toprağın kamulaştırma günündeki gerçek değerinin ne olduğunun, yerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile saptanması gerektiği hk.; Dan.8.D., 23.11.1992, E:1991/2520, K:1992/3004, Danıştay Dergisi, S. 87, sh.245:Maden izni alanında bulunan madenlerin Taşocağı Tüzüğünün kapsamında olup olmadıklarının, bilirkişi incelemesi ile belirlenmesinin gerektiği hk.; Dan.9.D., 19.2.1998, E:1997/3912, K:1998/669, Danıştay Dergisi, Y.1999, S. 97, sh.640: Üretime sevk edilen buğdaydan elde edilebilecek bisküvilik un miktarının tespitinin teknik bilgi istediği, bilirkişiye başvurulması gerektiği hk.; Dan.6.D., 2.11.1994, E:1994/1387, K:1994/3872: Çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren davalarda, bilirkişiye başvurulmasının zorunlu olduğu hk.; Dan.9.D., 26.6.1986, E:1985/1696, K:1986/2340; Dan.7.D., 31.1.1992, E:1991/4172, K:1992/181; Dan.3.D., 26.1.2001, E:2000/412, K:2001/4141: Tebligat zarfındaki veya vergi ve ceza ihbarnamelerindeki imzanın kendisine ait olmadığı yolundaki davacı iddiasının doğruluğunun, imzaların uzman bilirkişiye incelettirilmesi suretiyle araştırılması gerektiği hk.).

Uyuşmazlığın çözümünün gerektirdiği özel veya teknik bilgi için bilirkişiye başvurulabilmesi için, söz konusu bilginin dava dosyasındaki belge ve bilgilerden edinilememesi de gereklidir. Eğer, söz konusu özel veya teknik bilgi, tarafların dosyaya ibraz ettikleri belgelerde esasen varsa ya da uyuşmazlığın teknik yönü ihtilaflı değilse, bilirkişiye başvurulması hatalı olur (Dan.8.D., 2.3.1988, E:1987/447, K:1988/143, Danıştay Dergisi, S. 72-73, sh.493: Sınav kağıtlarının optik okuyucular yardımıyla okunması, iki kez değerlendirilmesi ve optik okuyucuların takdir hatası yapmalarının söz konusu olmaması karşısında, sınav kağıdı üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek olmadığı hk.; Dan.7.D., 27.4.1999, E:1998/2706, K:1999/1792: Teknik yapısı ve niteliği konusunda tartışma bulunmayan; hangi gümrük tarife ve pozisyonuna girdiği ihtilaflı bulunan eşya hakkında, bilirkişi incelemesi yaptırılmasının isabetli olmadığı hk.). Ayrıca; eğer, uyuşmazlığın çözümü için zorunlu olan söz konusu bilginin, İdari Yargılama Usulü Kanununun idari yargıca sağlamış olduğu re’sen araştırma yetkisi kullanılarak, çıkarılacak ara kararıyla, bu bilgiye sahip olan kişi ve kurumlardan getirtilmesi olanağı varsa, yine bilirkişiye başvurulmamalıdır. Bu durumlarda bilirkişiye başvurulması, usulde tasarruf ilkesine aykırıdır; gereksiz zaman kaybına ve harcamaya neden olur.

III – BİLİRKİŞİYE BAŞVURULMASI YASAK KONULAR:

Bilirkişiye, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi olanaklı konularda başvurulamaz (HMK. md. 266) (Yr.1.HD., 18.11.1985, E:1985/13087, K:1985/12809, Yargıtay Kararlar Dergisi, C.12, Temmuz 1986, S. 7, sh. 946: Uyuşmazlığın çözümünün, taraflara ayrılan payların karşılaştırılmasını gerektirmesi ve bunun da özel veya teknik bilgi istememesi sebebiyle, davada, bilirkişiye başvurulmasında isabet olmadığı hk.; Dan.3.D., 15.1.1992, E:1990/925, K:1992/138: Zirai ürün alımı nedeniyle düzenlenen faturanın, ürünün gerçek tarafınca düzenlenip düzenlenmediğinin tespitinin, özel ve teknik bilgi gerektirmediği; bu tespitin, idari yargı yerince, inceleme raporundaki kanıtların yeterliği araştırılarak, bizzat, yapılması gerektiği; hukuki nitelikli olan bu konuda bilirkişine gidilmesinin isabetli olmadığı hk. (Dava hakkında Savcı Turgut CANDAN’ın düşüncesi: “…Bu tür bir yargılama, idarenin hukuka uygunluğunun denetimini tarafsız bir yargıya teslim eden Anayasa ve İdari Yargılama Usulü Kurallarına açıkça aykırıdır. Dolayısıyla, bu nitelikteki bir kararın şu ya da bu hüküm fıkrasının hukuka uygunluğu konusunda ayrı ayrı temyiz incelemesi yapılmasına gerek olmadığı ve bu nedenle de, kararın, yeniden ve bizzat yargı yerince yapılacak inceleme, araştırma, değerlendirme ve yorum sonuçlarına dayanılarak verilmek üzere bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”; Dan.7.D., 28.4.1999, E:1998/1794, K:1999/1827; Dan.7.D., 12.10.2000, E:1999/723, K:2000/2750: Teknik nitelikleri tartışmalı olmayan bir eşyanın gümrük tarife ve pozisyonlarından hangisine girdiği konusundaki uyuşmazlığın, hukuki olduğu ve bu nedenle davaya bakan idari yargıcın mesleki bilgisiyle çözümlenmesi gerektiği; dolayısıyla, davada, bilirkişi incelemesi yaptırılarak anılan uyuşmazlığın çözdürülmesinin hukuka aykırı olduğu hk.; Dan.7.D., 21.10.1999, E:1999/863, K:1999/3415: Vergi mükellefi tarafından çift fatura kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesinin, mahkemeye ve idari yargıçların mesleki bilgilerine ait bir konu olduğu, bilirkişiye başvurulamayacağı hk.; Dan.6.D., 21.10.1994, E:1994/1202, K:1994/3716, Danıştay Dergisi, Y.1996, S. 90, sh.690: İmar planları ve değişiklikleri yapılırken planlama süresince belediyelerde yeterlik belgesine sahip plan müellifinin görevlendirilip görevlendirilmediğinin ve plan değişikliğinin yeterlik belgesine sahip müelliflere yaptırılıp yaptırılmadığının, mahkemece, yapılacak araştırma sonucu açıklığa kavuşabilecek nitelikte hukuki bir konu olduğu; bilirkişi incelemesini gerektirmediği hk.; Dan.3.D., 19.12.2002, E:2001/3496, K:2002/4361: Dönem sonu stokunun eksik değerlendirilip değerlendirilmediği konusundaki uyuşmazlığın, hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözümlenebilecek nitelikte olduğu; bilirkişiye başvurulamayacağı hk.; Dan. 3.D., 27.9.2005, E: 2004/2011, K: 2005/2014, Danıştay Dergisi, Y.36, S.111, 2006, sh.138: Amortisman ayırmaksızın doğrudan giderlere alınan demirbaş tutarının tamamının giderlerden indirilip indirilemeyeceğine ve kırdırılan çeklerin serbest meslek kazancının tespitinde dikkate alınıp alınamayacağına ilişkin olan uyuşmazlığın çözümünün hukuki olduğu, bu konuda bilirkişiye başvurulamayacağı hk.; Yr.11.CD., 4.6.2008, E:2008/3633, K:2008/5612, Yargıtay Kararlar Dergisi, C.34, Kasım 2008, S. 11, sh. 2307: Bilirkişinin hakim tarafından değerlendirilmesi gereken ve hukuki görüş içeren suç kastı bulunmadığına dayalı görevini aşan raporuna da dayanılmak suretiyle yazılı hüküm tesisinin, yasaya aykırı olduğu hk.; Dan. 3. D., 25.6.2007, E:2006/2624, K:2007/2106, Danıştay Dergisi, Y:38, S.119, 2008, sh.150: Yorumu ve çözümü hakime ait bulunan konularda bilirkişiye başvurulmasının, bilirkişilik müessesesinin amaç ve tanımına uygun düşmeyeceği gibi, usul ekonomisi olarak adlandırılan, davaların en az giderle ve olabildiğince süratle sonuçlandırılmasını öngören Anayasa hükmüne de aykırılık oluşturduğu hk.). Kuşkusuz, günümüzde, hukuk bilimi, bir kişinin tümüyle kavrayabileceği boyutları çoktan aşmıştır. Bu yüzden; kimi hukuk dallarında davaya bakan idari yargıcın uzman olmadığı söylenebilir. Ancak; bu durum, idari yargıç için, bu konuda uzman hukukçuları bilirkişi tayin etme olanağı sağlamaz. İdari yargıç, uyuşmazlığın çözümünün gerektirdiği hukuk bilgisinin ilgili olduğu dalın uzmanı olmadığını söyleyerek, konuyu bilirkişiye havale edemez. Zira; hukuk eğitiminin kazandırdığı nosyon ve araştırma yeteneği ile hakimlik mesleğinin sağladığı beceri ve alışkanlıkları, onun, uzmanı olmadığı hukuk dallarında da gerekli inceleme ve araştırmayı yaparak, gereksinme duyduğu hukuk bilgisini edinmesine yeterlidir. Böyle de olması gerekir. Aksine uygulama, Anayasamızın tarafsız ve bağımsız yargıca bıraktığı yargılama işlevinin taşerona tevdii; bilirkişinin ücretinin davanın taraflarınca karşılanması bakımından da, yargının özelleştirilmesi anlamına gelir. Yargılama yetkisinin kullanılması anlamına gelen bilirkişi incelemesi, Dede Korkut’un özdeyişiyle, yargıcın pusatının bilirkişi tarafından taşınması gibidir; yargıcın güvenilirliğinin ve itibarının yitirilmesine neden olur. Yargıç, güvenilirliğini ve itibarını, ancak uzmanı olmasa dahi, uyuşmazlığın gerektirdiği özel hukuk bilgisini, kendi araştırması ile kamuya açık kaynaklardan edinip, uyuşmazlığa bizzat uygulayarak sağlayabilir. Bunun böyle yapılması, yargıcın hukukçu kimliğinin olmazsa olmazıdır.

IV – BİLİRKİŞİ NASIL OLMALIDIR?

A) Gerçek Kişi Olması Asıldır. Ancak, Kimi Hallerde Tüzel Kişi De Olabilir:

Yapılan açıklamalardan, bilirkişinin gerçek kişi olması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Ancak; Adli Tıp Kurumu (Dan.10.D., 25.6.2008, E:2007/2965, K: 2008/4831, Danıştay Dergisi, S. 120,  Y.39, 2009, sh. 310: Tıbbi operasyonların sonuç ve etkilerinin ortak hayat deneyimleri veya hayatın olağan akışı göz önüne alınarak yargı yerlerince saptanamayacağı; adalet işlerinde bilirkişilik yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumuna başvurulması gerektiği hk.), ticaret borsaları, borsa eksperleri ve odalar gibi, kimi kamu kurumlarının da, bilirkişi olarak tayin edilmesi olanaklıdır. Hatta; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 268’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur.” düzenlemesine göre, bu kurumların bilirkişi olarak seçilmelerinde zorunluluk vardır. Bununla birlikte; İdari Yargı’da, bu kurumlara, İdari Yargılama Usulü Kanununun 20’nci maddesi uyarınca çıkarılacak ara kararıyla, uzmanı oldukları konularda, bilgi istenilmesi amacıyla başvurulmaktadır. Kısa ve masrafsız olanı da, bu yoldur.

B) Bilirkişi Tarafsız Olmalıdır:

Bilirkişi, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde, teknik veya özel bilgi gerektiren konularda, idari yargıcın yardımcısıdır. Bu nedenle de, yargıçta aranan kimi niteliklere, bilirkişinin de sahip olması gereklidir. Örneğin; bilirkişi tarafsız olmak zorundadır. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 268’inci maddesi uyarınca hazırlanacak bilirkişi listelerine kaydedilen bilirkişilere, ilk görevlendirilmede; liste dışından bilirkişi olarak görevlendirilenlere ise, her görevlendirmede, “Bilirkişilik görevimi sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getireceğime, namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ederim.” sözleri tekrarlatılmak suretiyle yemin verdirilmesi, bu tarafsızlığı sağlamak içindir (HMK. md.271/1).

Aynı nedenle; hakimler için belirlenen yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar bilirkişiler hakkında da uygulanır. Ancak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, bilirkişinin, daha önce, aynı dava ve işte, tanık olarak dinlenilmiş olmasını, ret sebebi olarak kabul etmemiştir (HMK. md. 272/1). İdari Yargı’da yazılılık ilkesi sebebiyle tanık dinlenilmesi olanaklı bulunmadığından; bilirkişinin, ancak, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak, idari usul aşamasında, örneğin, kamu personelinin disiplin işlerinde, idarece, tanık sıfatıyla dinlenilmiş olması olasıdır. Böyle bir durumda, aynı kişinin, idari dava aşamasında, bu kez, bilirkişi sıfatıyla oy ve görüş bildirmesinde, herhangi bir yasal sakınca bulunmamaktadır.

C) Bilirkişi, Kendisinden İstenilen Bilgi Konusunda Uzman Olmalı; Uzmanlığı Da, Objektif Olarak Bilinebilmelidir:

Bilirkişi, hakimin, teknik veya özel bilgi gerektiren konularda, yardımcısı olduğuna göre; tarafsızlığı da yeterli değildir. Ayrıca; kendisinden sorulan özel veya teknik bilgiye sahip; yani, konunun uzmanı olduğu konusunda, davanın taraflarına güven vermelidir (Dan.3.D., 16.12.1987, E:1987/953, K:1987/2875: Çeltik kırma işinde randıman yöntemi uygulanmasında, çözümde menfaati bulunan, çeltik fabrikası sahibinin bilirkişi seçilmesinin, bilirkişinin tarafsızlığında kuşku yaratacağı; ayrıca, mali müşavirlik mesleğinin, olayda istenilen bilgiyi verebilecek nitelikte olmaması sebebiyle, mali müşavirin bilirkişi olarak tayininde de isabet olmadığı hk.; Dan.6.D., 16.1.1989, E:1988/3005, K:1989/27, Danıştay Dergisi, S. 76-77, sh. 451: Sit tescil kaydının kaldırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanı olmayan üç mimara yaptırılması nedeniyle, bu bilirkişilerce düzenlenen rapora dayanılarak karar verilmesinde isabet olmadığı hk.; Dan.7.D., 23.3.2006, E:2004/1826, K:2006/1665: Asliye ceza mahkemesinin bilirkişi olarak tayin etmiş bulunduğu makine mühendisinin muhasebe prensipleri ve yasal defter kayıtlarıyla ilgili konularda özel ve teknik bilgiye sahip bulunmaması nedeniyle, düzenlediği raporun ek gümrük vergisi tarhiyatı dolayısıyla açılan davada verilecek karara dayanak olarak alınamayacağı hk.; Dan.VDDK., 30.9.2009, E:2008/10, K:2009/415, Danıştay Dergisi, Y:40, S.125, 2010, sh.106: Beton üretiminde kullanılan temel girdilerden hareketle yapılan randıman incelemesinin doğruluğunun araştırılmasında, incelenen  üretimin gerektirdiği teknik ve özel bilgiye sahip bulunmayan serbest muhasebeci mali müşavirin düzenlemiş olduğu rapora dayanılarak hüküm kurulmasında isabet olmadığı hk.). Daha açık olarak; bilirkişinin, kendisinden sorulan özel veya teknik bilgiye sahip olduğu, objektif (nesnel) olarak, bilinebilir olmalıdır. Bunu açıklayalım: Örneğin; bir bilgisayar mühendisinin, bilgisayar ilmi konusundaki bilgisi, objektiftir. Sahibi olduğu diploma, bilgisayar mühendisinin bilgisine bu niteliği sağlar. Ancak; bir elektronik mühendisinin bilgisayar konusundaki bilgisi, eğitimi gereği değil; kendi özel ilgisi sonucudur ve, bu nedenle de, sübjektiftir. Dolayısıyla; bilgisayar mühendisinin eğitimi gereği sahibi bulunduğu bilgi için elektronik mühendisinin bilirkişi tayin edilmesi doğru değildir. Elektronik mühendisinin bilgisayar konusundaki bilgisi, davaya bakan idari yargıcın veya herhangi bir vatandaşın o konudaki bilgisinden farklı değildir; dolayısıyla, davanın taraflarına güven verici nitelikte kabul edilemez. Bu yüzden; bilgisayar mühendisinin bilebileceği bir konuda, elektronik mühendisine (Dan.7.D., 6.5.1999, E:1998/804, K:1999/1935: Bilirkişinin, kendisinden istenilen teknik bilgi konusunda uzman olması gerektiği; bilgisayar konusunda elektronik mühendisinin uzman olmaması sebebiyle, bilirkişilik yapamayacağı hk. ); inşaat mühendisinin bilebileceği konuda, ziraat mühendisine (Dan.3.D., 12.12.1985, E:1985/672, K:1985/3307, Danıştay Dergisi, S. 62-63, sh. 148: Taşınmazın rayiç bedelinin tayini için bilirkişi olarak ziraat mühendisinin seçilmesinde isabet bulunmadığı hk.); belli sanatı yürüten esnaf veya tüccarın bilebileceği bir konuda, makine mühendisine (Dan.7.D., 28.5.1999, E:1998/3166, K:1999/1807: Esasen hukuki nitelikte olan, taklit incinin gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun hangisine girdiğinin tespiti konusunda, bilirkişiye başvurulmasında ve bilirkişi olarak da makine mühendisinin seçilmesinde isabet olmadığı hk.; Dan.7.D., 27.9.2001, E:2000/2262, K:2001/3030: Elektronik eşyanın teknik nitelik ve özelliğinin belirlenmesi için Makine mühendisinin bilirkişi olarak seçilmesinin, bilirkişilik müessesesinin varlık nedeniyle uyuşmadığı hk.), bilirkişi olarak başvurulması, doğru değildir; bu bilirkişinin oy ve görüşüne dayanılarak verilecek kararı, kuşkulu kılar.

D) Bilirkişi Hukukçu, Avukat Ya Da Emekli Yargıç olmamalıdır:

Bilirkişi olarak, bir hukukçuya, avukata (Dan.7.D., 4.5.1999, E:1998/1023, K:1999/1887: Bilgisayar destekli otomatik kontrol sisteminin teknik niteliği konusunda bilirkişi olarak seçilen üç kişilik heyetin üyelerinden birinin avukat, diğerinin de T.C. Merkez Bankası müfettişi olduğu ve konunun uzmanı olmadıkları anlaşıldığından; yaptırılan bilirkişi incelemesinde isabet bulunmadığı hk.) ve, tüm bilgi birikimini davaya bakan yargıcın yürütmekte olduğu meslekten edinen emekli yargıçlara (Dan.7.D., 10.4.2001, E:2000/7439, K:2001/1237: Sahibi olduğu bilgi, davaya bakan idari yargıçlarda da bulunan emekli vergi mahkemesi hakiminin, bilirkişi olarak seçilmesinin, hukuka aykırı olduğu hk.) başvurulması ya da, bunların Hukuk Muhakemeleri Kanununun 268’inci maddesinin (1) nolu fıkrası uyarınca her yıl hazırlanacak listelere kayıtları da doğru değildir. Bu tür başvurular ve kayıtlar, bizim düşüncemize göre, Hukuk Muhakemeleri Kanununun hukuki konularda bilirkişiye başvurulmasını yasaklayan düzenlemesine aykırı olduğu gibi; yargının özelleştirilmesi anlamına geleceğinden, aşağıda açıklanacağı üzere, davanın taraflarının, Anayasanın 36’ncı maddesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde güvence altına alınmış olan, adil yargılanma haklarının da ihlali niteliğindedir.

E) Bilirkişi, Bizzat Davanın Taraflarınca, Dava Dışında Görevlendirilen Kişi Olmamalıdır:

Bilirkişi olarak, yasa izin vermedikçe, tarafların, dava dışında, kendilerinin görevlendirdikleri kişilere ve bunların taraflara vermiş oldukları raporlara da başvurulamaz (Dan.7.D., 27.4.2000, E:1999/3224, K:2000/1363: Davaya bakan mahkemece, bilirkişi incelemesinin bizzat yaptırılması gerektiği; tarafların yaptırmış oldukları bilirkişi incelemesi sonunda düzenlenen rapora dayanılarak, dava hakkında karar verilemeyeceği hk.). İdari yargıç tarafından tayin edilip, yemin verdirilmeyen kişilerce hazırlanan bu raporların davada verilecek karara dayanak yapılması, yargıçların tarafsızlığını ve kararın nesnelliğini tartışmalı hale getirir (Dan.7.D., 17.9.2002, E:2000/4988, K:2002/2811: Tarafların getirdiği ve dosyaya ibraz ettikleri uzman raporuna dayanılarak, karar verilemeyeceği; bu raporu düzenleyen uzmanın tarafsız olamayacağı; bu durumun, kararın bozulmasını gerektireceği hk.). Ancak; aynı maddi olay sebebiyle çıkan ve adli yargı yerlerinin görevine giren uyuşmazlıklarda, bu yargı yerlerince yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonunda düzenlenen ayrıntılı ve yeterli teknik açıklamalar içeren raporlara, idari yargı yerlerinde de dayanılması uygundur (Dan.7.D., 30.12.2003, E:2000/8015, K:2003/5260: Dosyada, Asliye Ticaret Mahkemesince, olayın meydana geldiği tarihte, üç uzman bilirkişiye yaptırılmış incelemenin ayrıntılı sonucunu gösterir rapor varken; bu rapora, herhangi bir açıklama yapılmaksızın, itibar edilmeyerek; nitelikleri bilinmeyen kişilere yeniden inceleme yaptırılarak, bu incelemenin sonucuna göre karar verilmesinde isabet olmadığı hk.).

 

V – BİLİRKİŞİYE SORULACAK SORULAR AÇIK VE NET BİR BİÇİMDE BELİRLENMELİDİR:

 

İdari yargı yeri, tarafların da görüşünü almak suretiyle, bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır:

a) Bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenen inceleme konusu.

b) Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular.

c) Raporun verilme süresi.

Bilirkişiye, görevlendirme yazısının ekinde, inceleyeceği şeyler, dizi pusulasına bağlı olarak ve gerekiyorsa mühürlü bir biçimde teslim edilir; ayrıca bu husus tutanakta gösterilir (HMK. md.273).

İdari Yargı yeri veya naip üye, davaya konu uyuşmazlığın çözümünün gerektirdiği özel veya teknik bilgileri önceden belirleyerek, bilirkişiye sorulacak soruları, yanlış anlamaya meydan vermeyecek açıklıkla tespit etmeli ve düzenleyeceği tutanakla bilirkişiye bildirmelidir (Dan.8.D., 22.10.1992, E:1992/364,K:1992/2515: Naip üyenin, bilirkişinin incelemesi gereken konuları yazılı olarak belirtmesi gerektiği hk.). Bunun dışında; dosyanın, sorular tespit edilmeksizin, bilirkişiye verilmesi ve dosyadaki uyuşmazlığın çözülmesinin istenilmesi (Dan.7.D., 19.12.2006, E:2005/834, K: 2006/4063: Soru sorulmadan dava dosyasının bilirkişiye verilmesinin ve incelenmesinin istenilmesinin; bilirkişinin de incelemesi sonunda hukuki mütalaa da bulunmasının, hukuka aykırı olduğu hk.) veya buna benzer taleplerde bulunulması, Yargılama Hukukuyla bağdaşmaz. Ayrıca; tutanakta, hukuki konulara girmemesi gereğinin, bilirkişiye, özellikle, hatırlatılmasının, uygulamada karşılaştığımız durumlar nedeniyle, doğru olacağını düşünüyoruz (Dan.7.D., 24.10.1991, E:1987/3900, K:1991/2675, Danıştay Dergisi, S. 84-85, sh. 472: Bilirkişiliğin, uyuşmazlığın çözümü için gerekli özel veya teknik bilgiyi sağlamak amacıyla var olduğu; bilirkişinin, hukuki niteleme yapma görevi ve bilirkişi raporunun da, davayı sona erdirici bir niteliği bulunmadığı hk.; Dan.7.D., 4.4.2000, E:1999/3305, K:2000/955: Bilirkişiye, eşyanın teknik niteliği ve özelliği yanında, hangi tarife ve istatistik pozisyonuna girdiği konusundaki uyuşmazlığın da çözdürülmesinin, kararın bozulması için neden olduğu hk.).

VI – BİLİRKİŞİ RAPORU KARAR DEĞİLDİR; KARAR YERİNE KONULMAMALIDIR:

Bilirkişinin oy ve görüşleri idari yargı yerini bağlamaz. Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü, diğer delillerle birlikte, serbestçe değerlendirir (HMK. md.282) (Dan.7.D., 24.10.1991, E:1987/3900, K:1991/2675, Danıştay Dergisi, S. 84-85, sh. 472: HUMK’nun 286’ncı maddesine göre, hakimin delilleri serbestçe takdir edeceği ve bilirkişi raporunun hakimi bağlamayacağı hk.; Dan.9.D., 11.2.1998, E:1997/3926,K:1998/452: Aynı yolda karar.). Bilirkişinin raporu, takdiri delillerdendir. Rapor, davadaki diğer delillerin göz ardı edilmesi sonucunu yaratmaz; aksine, diğer delillerin de, bilirkişi raporunun değerlendirilmesinde göz önüne alınması zorunludur. İdari yargı yeri, bu raporu inceleyerek, kendisinde noksan olan özel veya teknik bilgiyi edindikten sonra, mesleki bilgi ve deneyiminin de yardımıyla, uyuşmazlığı çözüme kavuşturur.

Bununla birlikte; bilirkişiye başvurmaya karar veren ve böylece, uyuşmazlığın çözümünün, hakimlik mesleği gereği kendisinde olmayan, özel veya teknik bilgiyi gerektirdiğini kabul eden idari yargı yerinin, sonradan, bu kararından vazgeçerek, uyuşmazlığı kendi bilgilerine göre çözümlemesi de, doğru değildir. Böyle bir uygulama, idari yargı yerinin vereceği kararın güvenilirliğini tartışmalı hale getirir.

Aynı şekilde; bilirkişi raporunu alan idari yargı yerinin, bu raporu değerlendirme dışı bırakarak, uyuşmazlığı, kendi bilgilerine göre çözmesi de, aynı derece de sakıncalıdır (Yr.7.HD., 12.3.1985, E:1985/4688, K:1985/2861, Yargıtay Kararlar Dergisi, C.11, Ağustos 1985 S. 8, sh. 1177: Teknik bilgi gerektiren konuda, mahkemenin, bilirkişi raporuna aykırı düşen kendi gözlemlerine dayanarak karar veremeyeceği hk.). İdari yargı yerinin bilirkişinin raporunu yetersiz bulması doğaldır. Ancak; yetersizlik, mevcut bilirkişi tarafından ek raporla da giderilemiyorsa, yeni bir bilirkişi tayin edilerek, yeniden inceleme yaptırılması ve bunun gerekçelerinin de dava hakkındaki kararda açıklanması gerekir (Dan.3.D., 19.11.1990, E:1990/724, K:1990/3170, Danıştay Dergisi, S. 82-83, sh. 207: Tayin olunan bilirkişilerce düzenlenen raporun yetersiz görülmesi durumunda; ek rapor istenilmesi veya yeni bir bilirkişi tayini gerekirken, bunlar yapılmadan ve somut bir gerekçe de gösterilmeden, vergi inceleme raporundaki tespitlere dayanılarak karar verilmesinde isabet bulunmadığı hk.; Dan.4.D., 12.11.1992, E:1990/4255, K:1992/4873, Danıştay Dergisi, S. 87, sh.245: Mahkemece, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verildiği halinde, dosyada bulunan bilirkişi raporunu gerekçe göstermeksizin kabul etmeyerek, sonuca gidilmesinde isabet olmadığı hk.; Dan.7.D., 21.10.1999, E:1999/863, K:1999/3415: Aynı yolda karar.).

İdari yargı yerinin, yeterli bulduğu bilirkişi raporunu, aynen kararına alarak, herhangi bir irdeleme ve yorum getirmeden, hüküm kurması, yargılama işlevinin bilirkişiye yaptırılması anlamına geleceğinden sakıncalıdır. Bilirkişi hakimin yardımcısıdır; ancak, bu yardımcılık, teknik ve özel bilgilerin hakime sağlanması ile sınırlıdır. Yoksa; bilirkişi, hükmün kurulmasında da hakimin yardımcısı değildir. Bu bakımdan; hakim, bilirkişi raporunda uyuşmazlığın çözümüne ve hükmün kurulmasına yönelik olarak yapılan hukuki açıklamaları kararına almamalıdır (Dan.7.D., 24.10.1991, E:1987/3900, K:1991/2675, Danıştay Dergisi, S. 84-85, sh. 472: Bilirkişiliğin, uyuşmazlığın çözümü için gerekli özel veya teknik bilgiyi sağlamak amacıyla var olduğu; bilirkişinin, hukuki niteleme yapma görevi ve bilirkişi raporunun da, davayı sona erdirici bir niteliği bulunmadığı hk.). Kararda, hakim tarafından, mutlaka, bilirkişi raporunda yazılı oy ve görüşler irdelenerek, eksik ve çelişkili açıklamalar içerip içermediği araştırılmalı (Dan.6.D., 24.4.1985, E:1984/1226, K:1985/756: Eksik ve çelişkili açıklamalar içeren bilirkişi raporuna dayanılarak verilen kararda hukuka uyarlık bulunmadığı hk.), uygun görülen ve görülmeyen yönleri nedenleriyle açıklanmalı ve dava hakkındaki hüküm, bu irdeleme ve araştırma sonuçlarına ve açıklamalara dayanılarak kurulmalıdır (Dan.7.D., 31.3.2004, E:2001/2276, K:2004/788: Bilirkişinin izlediği yöntem, vergi inceleme elemanınınkinden farklı olmasına karşın, vergi mahkemesince, bu konuda herhangi bir irdeleme yapılıp eleştiri getirilmeden, dava hakkında karar verilmesinin isabetli olmadığı hk. ; Dan.3.D., 23.9.2008, E: 2007/3599, K: 2008/2790, Danıştay Dergisi, Y.39, S. 120,    2009, sh.140: Vergi inceleme raporu ile vergi mahkemesince tayin olunan bilirkişice düzenlenen raporda yer alan, birbirini teyit etmeyen hususlar irdelenmeksizin ve bilirkişi raporuna itirazlar karşılanmaksızın verilen kararda hukuka uyarlık bulunmadığı hk.). Kurulacak hükmün, bilirkişinin ulaştığı sonuçla aynı olması da zorunlu değildir. Zira; idari yargıç, bilirkişi raporunda yapılan açıklamalardan kendisinde eksik olan özel ya da teknik bilgiyi edindikten sonra; yukarıda söylemiş olduğumuz gibi, bu bilgilere kendi mesleki bilgi ve deneyimini de ekleyerek, uyuşmazlığı çözer. Bu çözüm, bilirkişinin ulaştığının tam tersi de olabilir (Dan.7.D., 20.11.1984, E:1984/61, K:1984/1778, Danıştay Dergisi, S. 58-59, sh. 228: Hakimin, bilirkişi raporunda yazılı olan özel veya teknik açıklamaların, kendisinde bu dava için başlangıçta eksik olan özel veya teknik bilgiyi sağladığı kanısına varması halinde, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, rapor sonucunun aksine karar verebileceği hk.; Dan.7.D., 11.11.1985, E:1985/1443, K:1985/2487, Danıştay Dergisi, S. 62-63, sh. 317: Hakimin, bilirkişi raporunu serbestçe takdir ederek, bu raporun aksine de karar verebilmesinin, kendisini bilirkişinin yerine koyduğu anlamına gelmeyeceği hk.; Dan.7.D., 19.11.1991, E:1991/1614, K:1991/2789: Bilirkişi raporunda ulaşılan sonuç yeterli görülmemekle birlikte, raporda verilen özel veya teknik bilgilere dayanılarak uyuşmazlığın çözülebilmesi halinde; idari yargı yerinin, varılan sonucu hangi nedenle uygun görmediğini açıklayarak, dava hakkında karar verebileceği hk.; Dan.11.D., 5.2.2003, E:2001/1928, K:2003/636: Bilirkişi raporundaki tespitlerle sonuç arasında çelişkiler bulunması halinde, tespitlerin dikkate alınarak dava hakkında karar verilebileceği; sadece, bilirkişi raporunun sonuç kısmı esas alınarak verilen kararda isabet olmadığı hk.). Ancak; bunun gerekçesi kararda açıklanmış bulunmalıdır (Dan.3.D., 5.6.1991, E:1989/2916, K:1991/2026, Danıştay Dergisi, S. 84-84, sh. 123: Bilirkişi incelemesiyle, hakimi, uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan özel veya teknik bilgilerin sağlanması amaçlandığından; hakimin aynı bilirkişiden ek rapor istemesinin ya da yeni bir bilirkişi tayin etmesinin mümkün bulunduğu; ancak, bilirkişi raporunun aksine karar verilirken bunun nedenlerinin somut olarak ortaya konulması gerektiği hk.).

VII – YANLIŞ BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ VE İNSAN HAKKI İHLALLERİ

A) Adil Yargılanma Hakkı İhlali:

1) Adil Yargılanma Hakkı:

Anayasanın 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Kanunla değişik 36’ncı maddesi; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” düzenlemesini içermektedir. Bu düzenlemede, adil yargılanma hakkının unsurları ile ilgili olarak sınırlı açıklık mevcuttur: Meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercilerine başvuruda bulunabilmek, bu merciler önünde davacı ve davalı olmak, iddia ve savunmalarda bulunmak gibi.  Adil yargılanma hakkının diğer alt unsurları ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi, kararlarında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesindeki düzenlemeye ve bu düzenleme ile ilgili olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince yapılan yorumlara göndermede bulunmaktadır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesi, “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.” düzenlemesini içermektedir. Bu düzenlemede, Anayasanın 36’ncı maddesinden farklı olarak;

a) Karar verecek olan mahkemelerin kanunla kurulmuş olması,

b) Bu mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olması,

c) Davanın makul bir sürede görülmesi,

d) Çözümün hakkaniyete uygun olması,

e) Davanın açık görülmesi,

Gibi unsurlar da vardır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin yorumlarına göre de, bir yargılamanın adil olabilmesi için çok sayıda alt unsurun yargılama sırasında gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin gerek norm denetimi gerekse bireysel başvurular hakkında vermiş olduğu kararlarda da, hemen, hemen aynı alt unsurlar, adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin araştırılmasında aranmaktadır.

2) Hukuki Konularda Bilirkişiye Başvurulması Bakımından Adil Yargılanma Hakkı İhlali:

Bu açıklamadan anlaşılacağı üzere; herkesin, davasının kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkemede görülmesini isteme hakkı bulunmaktadır.  Mahkemelerde davanın görülmesi hakimler eliyle olduğuna göre; asıl olanın, hakimlerin bağımsız ve tarafsız olması olduğu kuşkusuzdur. Nitekim; Anayasanın 138’inci maddesi,  hakimlerin görevlerinde bağımsız olduğunu, (herhangi bir telkin ya da tercihe göre değil) Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun vicdanlarına göre hüküm vereceklerinin söylenmesi, bunu işaret etmektedir. Anayasanın 140’ıncı maddesinde de, hakimlik ve savcılık görevlerinin, meslekten hakim ve savcılar tarafından yürütüleceğini söylenmektedir. Meslekten hakim ve savcıdan kasıt ise; 2802 sayılı Hakimler Ve Savcılar Kanununun hükümlerinde aranan koşulları taşıyanlar arasından, kanunda yazılı yönteme göre seçilip, belli bir adaylık döneminden sonra mesleğe kabul edilen ve kariyerini meslek içerisinde sürdüren kamu görevlileridir.

O zaman; herkesin davasının kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkemede görülmesi isteme hakkını, davasının bağımsız ve tarafsız meslekten hakimler tarafından görülmesini isteme hakkı olarak çevirmemiz mümkündür. Demek ki; bireylerin davalarında yapılan yargılamanın Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümlerine uygun ve adil olabilmesi, meslekten hakimler tarafından gerçekleştirilmesine bağlı bulunmaktadır. Oysa; davadaki hukuki uyuşmazlığı çözdürmek üzere görevlendirilen (hukuki uyuşmazlıkla ilgili olarak görüşü istenilen) bilirkişi, meslekten hakim değildir. Hukuki konularda bilirkişiye başvurulması, Hukuk Muhakemeleri Kanununda, yasaklanmış bulunduğundan; hukuki görüşü sorulan bilirkişi, hakimin yasal yardımcısı da değildir. Kanuna aykırı olarak, yargılamanın bir evresine karışan ya da karıştırılan kişidir.

Bu bakımdan; bize göre, Hukuk Muhakemeleri Kanununa aykırı olarak tayin edilen bilirkişinin hukuki görüşü esas alınarak yapılan yargılama, adil yargılama olarak nitelendirilemez.

3) Yetersiz Bilirkişi Görevlendirilmesi Bakımından Adil Yargılanma Hakkı İhlali:

Yargılamanın adil olabilmesinin koşullarından biri de, bu yargılama sonunda ulaşılan çözümün hakkaniyete uygun olmasıdır. Hakkaniyete uygun çözüm; doğru verilere dayanan, bu veriler ve tarafların sunduğu deliller doğru ve hukuka uygun şekilde değerlendirilmek suretiyle ulaşılan çözümdür.

Uyuşmazlığın maddi yönünün gerektirdiği teknik veya özel bilgiye objektif olarak sahip olduğu kesin olmayan kişinin bilirkişi olarak vermiş olduğu görüşün doğruluğu kuşkuludur. Doğruluğu kuşkulu görüşe dayanılarak yapılan değerlendirilmenin doğruluğu da kuşkuludur. Yukarıda da söylemiş olduğumuz gibi; hatalı seçilmiş bilirkişinin görüşü ve bu görüşe dayanılarak yapılan değerlendirme rastlantısal olarak doğru olsa dahi, bu görüş ve değerlendirmelerden hareketle ulaşılan çözüm,  doğruluğu taraflar nezdinde, kuşkulu çözümdür. Tarafların güvenmedikleri, kuşku ile baktıkları çözüm ise, hakkaniyete uygun çözüm değildir. Dolayısıyla; adil yargılama hakkının ihlali ile ulaşılmış çözümdür.

B) Mülkiyet Hakkı İhlali:

1) Mülkiyet Hakkı:

Mülkiyet hakkı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 35’inci; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine ek 1 Nolu Protokol’un 1’inci maddesinde düzenlenmiştir. Anayasanın 35’inci maddesi, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğunu; Ek Protokol’un 1’inci maddesi ise, gerçek ve tüzel kişilerin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğunu söylemektedir. Nelerin mülkiyet hakkına konu olabileceği konusunda ise; Anayasa Mahkemesi, özerk bir mülkiyet yorumu yapan İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına gönderme yapmaktadır (Ülkü Tunca ve Diğerleri, 2012/928, 11.12. 2014, p.67.). Mahkemeye göre; Anayasanın 35’inci; 1 nolu Ek Protokolün de 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında sağlanan korumadan;

a) Öncelikle mevcut mülklerin (Tunca, p.39),

b) İkinci olarak, alacak haklarının (AYM, 10.12.2001, E:2000/42, K:2001/361; AYM, 24.9.2008, E:2006/142, K:2008/148) .

c) Üçüncü olarak, kesin bir şekilde tanımlanmış talep haklarının (AYM, 2013/9494, 24.6.2015: Dava tarihi ile kamulaştırma bedelinin ödendiği tarihlerindeki değerler arasında mevcut farkın, enflasyon farkı veya değer giderici fark olarak ödenmemesinin, mülkiyet hakkı ihlali olduğu hk).

d) Son olarak da, hakkın ileride mevcut olacağına dair “meşru beklentilerin”( İHAM, Maltzan ve Diğerleri, 71916/01, 71917/01, 10260/02, 2.3.2005, p.74; Tunca, p.39.),

Yararlanması mümkün bulunmaktadır

2) Hatalı Bilirkişi Görevlendirmesi Dolayısıyla Mülkiyet Hakkı İhlali:

Hukuki konularda bilirkişiye başvurulması, teknik veya özel bilgiye sahip olduğu objektif olarak bilinen kişiler dışındaki kişilerin bilirkişi olarak görevlendirilmesi ve bilirkişiye sorulması gereken sorular açık şekilde belirlenmeden, dosya bilirkişiye verilerek, uyuşmazlığın çözümünün sağlanması gibi durumların; bilirkişinin ücretine katlanmak durumunda kalan tarafın mülkiyet hakkına haksız müdahale olarak nitelendirilmesi de olanaklıdır. Bir örnekle açıklayalım: İnşaat işi yapan bir firmayı düşünelim. Bu firma, inşaatını taahhüt ettiği binanın tüm inşaat işini, anlaşmaya bağlı olarak, bizzat kendisi yapabileceği gibi; inşaatın bazı kısımlarının yapılmasını üçüncü kişilere de bırakabilir. Örneğin; inşaatın kapı ve pencerelerini ayrı bir taşeron, elektrik işlerini başka bir taşeron üstlenebilir. Böyle yapıldığı takdirde de, taşeronların ücretini, firma, kendi istihkakından öder. Yani; bu ödemeler için inşaatın asıl sahibinden ayrıca bir ücret talebinde bulunamaz. Hukukçu bilirkişiye sorulan hukuki bilgiler, davanın hakiminde olması gereken veya hakimin mesleki yetenekleriyle araştırıp bizzat elde edebileceği bilgilerdir. Yani; bu bilgilerin elde edilmesi işini başka birini havale edemez. Bizzat kendisinin bu konuda uğraşı vermesi gerekir. Hakim, esasen, bu uğraşı için aylık adı altında bir ödeme de almaktadır. Dolayısıyla; bu bilgilerin elde edilmesi için, davacının, dava harçları dışında ödeme yapmasını gerektiren hukuka uygun bir neden yok demektir. Durum böyle iken; davaya bakan hakimin kendi görevinde olan bir konu için bilirkişi tayin etmesi, inşaat müteahhidinin inşaatın bir bölümünü taşeronlara tevdi etmesi; bilirkişi ücretinin davacıdan alınması da, müteahhidin taşeronlara kendi istihkakından ödeyeceği ücreti inşaatın asıl sahibinden ayrıca alması gibidir.

Bu bakımdan; davacının, hukuki konularda tayin edilen bilirkişi için, dava harçları dışında, ücret ödemek zorunda bırakılması, onun mülkiyet hakkına hukuka aykırı biçimde müdahale edilmesi sonucunu doğurur. Bu müdahale, bilirkişiye sorulması gereken soruları bütün sınırlarıyla açıkça belli etmeden dosyanın verilip çözüm istenilmesi durumu için de söz konusudur. Teknik veya özel bilgiye sahip olduğu objektif olarak bilinebilen kişiler dışındaki kişilerin bilirkişi olarak görevlendirilmesi durumunda ise; davayı kaybedenin, doğru bilirkişi görevlendirilmesi halinde kaybetmeyeceği dava dolayısıyla bilirkişi ücretine haksız olarak katlanmak durumunda kalması sebebiyle, mülkiyet hakkı ihlal edilmektedir.

 

VIII – SONUÇ:

 

Bilirkişi, hakimin, eğitimi gereği, sahibi olmadığı teknik bilgi ve özel bilgiler konusunda yardımcısıdır. Ancak, bu yardımcılığın hiçbir biçimde daha öteye götürülmemesi; yargılama sonunda hükmün yargıçlıkla ilgisi olmayan kişiler tarafından verildiği izlenimini yaratacak konularda bilirkişiye başvurulmaması, yargıya olan güven ve saygınlığın devam edebilmesi yanında; insan haklarına saygının da gereğidir. Ayrıca; bilirkişinin, kendisinden talep edilen bilgiyi vermeye eğitimi veya mesleği gereği ehil olduğunun objektif olarak bilinebilir olması; bilmez kişilerin bilirkişi olarak görevlendirilmemesi, hakkaniyetli bir yargılama ve tarafların verilen karara güvenleri bakımından zorunludur.

Hakim, yargılamasının adil ve hakkaniyetli olmasına özen gösterdiği ölçüde, vermiş olduğu karara güven, yargıya saygı duyulmasını sağlayabilir. Bunu için de; öncelikle, pusatını kendi taşımalı; ne kadar güvenilir olursa olsun, yargıçlıkla ilgisi olmayan kişilere emanet etmemelidir.

 

Turgut CANDAN