Hukuk, kanunlar var olduğu için var değildir; insan ve insanlık var olduğu için vardır. Kanunlar, hukukun; yargıçlar da, her ikisinin dilidir. Hukuksuz kanunlarla bu kanunlar uygulanarak verilen kararlar, temelsiz yapılara benzer.

 

Başbakanlık tarafından, Türkiye Büyük Millet Meclisine, 1/726 esas numarası ile sunulan, ‘Danıştay Kanunun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’nda yapılan ilk değişiklik, Danıştay ve Yargıtay üyeliklerine bir görev süresi getirilmesi ile ilgilidir. Tasarının 1’inci maddesi, yürürlükteki anayasa hükümlerine göre ancak emeklilik, istifa veya ölümle sona ermesi mümkün Yüksek Mahkeme üyeliklerinin görev süresini oniki yılla sınırlandırmakta ve süresi sona eren üyenin yeniden (ikinci kez) seçilmesini engellemektedir. Görev süresi sona eren üyelerin, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca, sınıf ve derecelerine uygun görevlere atanacakları ve Danıştay ve Yargıtay üyeliklerindeki parasal ve sosyal haklarının devam edeceği öngörülmektedir.

Tasarıya göre; üyelerin görev süresinin oniki yılla sınırlandırılmasının iki amacı vardır:

1 – İçtihada yeni bir bakış açısı getirilerek, gelişmesinin ve toplumun ihtiyaçlarına daha fazla cevap vermesinin sağlanması.

2 – Alt derece yargı yerlerinde görev yapan hakim ve savcıların üyelik beklentilerinin canlı tutulması ve böylece, çalışma şevklerinin ve kendilerini yetiştirmelerinin sağlanması.

Tasarının genel gerekçesinde, Anayasa uygunluk yönünden ise; Anayasa’da Danıştay ve Yargıtay’ın kuruluşunun, işleyişinin, başkan, başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerinin nitelik ve seçilme usullerinin kanunla düzenleneceğinin söylendiği; buna göre, üyelerin görev sürelerinin kanunla düzenlenebilecek bir konu olarak öngörüldüğü açıklaması bulunmaktadır. Gerekçeye göre; ayrıca, Anayasada, yüksek hakimler için ayrı bir güvence öngörülmemiş; bu güvencenin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasına göre yasa ile düzenlenmesi esası benimsenmiştir.  Buna göre; Yüksek mahkeme üyelerinin güvencesi, hakimlik güvencesidir. Bu güvencenin sağlanabilmesi için, hakimlik ve savcılık mesleğiyle bağın korunması yeterlidir. Dolayısıyla, yüksek hakimlik görev süresinin oniki yılla sınırlanmasının, bu güvenceye aykırı bir yönü yoktur

Şimdi, sırasıyla, bu açıklananların ne derece gerçeğe ve Anayasaya uygun olduğunu değerlendirelim:

A) Düzenlemenin Amacı Yönünden Değerlendirme:

1 – Yargı içtihadının, zaman içerisinde, değişen toplumun ihtiyaçlarına yanıt verebilmesi, arzulanan bir durumdur. Bunun için, yeni bir bakış açısının olması, kuşkusuz, önemlidir. Ancak; yeni bir bakış açısı edinmenin tek yolu, üyelerin toptan değişimi değildir. Esasen; yürürlükteki sistemde, bu bakış açısı, üyelerinin hukuktaki ve toplumdaki gelişmeleri izleyerek kendilerini geliştirmeleri; emeklilik, ölüm, istifa gibi nedenlerle yeni üyelerin karara katılmaları sayesinde sağlanmaktadır. Dahası, toplumun ihtiyaçlarındaki değişim, anlık etkilerle olmamaktadır. Zaman içerisinde ve gelişim yoluyla olmaktadır. Bu yüzden de; toplumun ihtiyaçlarındaki gelişimin, yüksek yargı içtihadında ani değişimlere yol açması söz konusu değildir. Esasen; içtihattaki ani değişim, çoğu kere, hukuktan beklenen barış ve huzura değil; aksine, huzursuzluğa ve güvensizliğe yol açar.

Bu bakımdan; Tasarının anılan gerekçesi, olması gereken durumla uyumlu değildir. Salt, yapılması düşünülen değişikliği haklı gösterebilmek amacıyla kaleme alınmış; ancak, sonuçları iyi irdelenmemiş bir açıklamadan ibarettir.

Asıl önemli olan; Yüksek Mahkemelere üye seçiminde, ölçütün, beklentisi olan hakim ve savcıların beklentilerinin karşılanması olmamasıdır. Üye seçiminde ölçüt, kariyer içerisinde temayüz etmiş olmaktır. Başka anlatımla; yüksek mahkeme üyelerinin, hukukun gelişimine katkıda bulunacak, ülke genelinde aynı şekilde yorumlanıp, aynı şekilde uygulanmasını sağlayacak içtihadın üretilmesine katkıda bulunabilecek bilgi birikimine, deneyime ve yeteneğe sahip olanlar arasından seçilmeleri gerekir. Temyiz denetimin niteliği ve bu denetimden beklenen kamu yararı bunu gerektirir. Bu bakımdan; üyeliğe seçilirken kendisini kanıtlamış olmanın yanında; oniki yıl süre ile temyiz incelemesi yaparak, uzmanlığını pekiştirmiş üyelerin birden bire üyeliklerinin sona erdirilip, yerlerine tamamen yenilerini getirilmesinde, hiçbir yarar bulunmamaktadır.

Ayrıca; Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay da var. İçtihada yeni bakış açılarının gelmesi, alt kademelerdekilerin beklentilerinin canlı tutulması gibi gerekçeler, onlar için geçerli değil mi? Bu kuruluşlarla ilgili benzeri düzenlemeler getirilmemesi, Tasarı’nın kendi içerisinde çeliştiği anlamına gelmiyor mu?

2 – Hakimlik ve savcılık mesleği bir kariyerdir. Kuşkusuz, bu kariyere dahil olan her yargıç ya da savcı, kariyer içerisinde ilerlemek ve kariyerin en tepesine kadar yükselmek ister. Ancak; bunun için, mesleğinin gereği olan çabayı göstermesinin ve kendisini devamlı olarak geliştirmek ve yenilemek zorunda olmasının bilincine, daha mesleğin başında sahip olması gerekir. Her kariyerde, tepeye doğru gidildikçe, ulaşılabilecek yerlerin sayısı giderek azalır. Bu, hizmetin gereğidir. Dolayısıyla; her tepeye ulaşma beklentisi olanın, “tepedeki kadro sınırlı, üstelik ulaşılması da koşullara ve tesadüflere bağlı” diyerek, çalışmamayı ve kendini yetiştirmemeyi tercih etme hakkına sahip değildir. Bunu yapıyorsa, zaten görevini gereği gibi yapmıyor demektir. Böyle birinin kariyerde yükselmesinden değil, kariyer içerisinde kalıp kalamayacağından söz etmek gerekir. Ben, hiçbir yargıcın ve savcının böyle düşüneceğini sanmıyorum. Bu bakımdan; Tasarıda yer alan ve üyelik beklentilerine yanıt alamayacakları düşüncesiyle yeterince çalışmadıkları ve kendilerini geliştirmedikleri izlenimini veren bu açıklama, bu yönüyle hakim ve savcılara haksızlık etmektedir.

Tasarı ile getirilmek istenilen sistemde, Yüksek Mahkemelerin üyeleri, oniki yıl için seçilmekte ve ikinci kez seçilmeleri yasaklanmaktadır. Yine; Tasarıyla Yüksek Mahkemelerin kanunlarına eklenen geçici maddelerle, mevcut Danıştay ve Yargıtay üyelerinin üyelikleri sona erdirilerek, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde, yeni kadro sayısına göre üye seçimi yapılması öngörülmektedir. Buna göre; yeni kadro sayısı kadar seçilen üyelerin tamamı aynı gün seçildiklerinden, oniki yıllık görev süresini de aynı tarihte dolduracaklardır. Bu üyelerin ikinci kez seçilmeleri mümkün olmadığından, yeni seçilecek üyelerin tamamı yeni hakim ve savcılardan oluşacaktır. Bunun anlamı; yeni üyelerin oluşturacağı görüş ve içtihadın, önceki üyelerin görüşünden ve koydukları içtihattan tamamen farklı yöne gitmesi; içtihatta ani değişikliklerin doğma olasılığının bulunmasıdır. Bunun örneğini, 2011’de yapılan yeniden yapılanma sonrası, Danıştay’ın kimi yerleşik içtihadında görmüş bulunuyoruz. Hukukun ülke genelinde aynı şekilde yorumlanıp aynı şekilde uygulanmasına; dolayısıyla, kanun önünde eşitlik ilkesinin yerleşmesine hizmet eden içtihatta bu denli ani değişiklikler, toplumda huzurun ve yargıya olan güvenin alt üst olmasına yol açar. Yani; böyle değişiklikler, hukukta hiç arzulanmayan sonuçların amilidir. Hukukun gelişmesi, Toplumun dinamiklerine ve zamana bağlıdır ve yavaş cereyan eder.

B) Anayasaya Uygunluk Bakımından Değerlendirme:

 

1 – Tasarıda; Anayasanın ilgili maddelerinde Yüksek Mahkemelerinin kuruluş, işleyiş, başkan, başsavcı, başkanvekili ve daire başkanlarının nitelik ve seçim usullerinin kanunla düzenleneceği yolunda yer alan hükümlerden hareketle, Yüksek Mahkeme üyelerinin görev sürelerinin kanunla düzenlenebilecek konu olduğu sonucuna varılmaktadır. Böyle bir yorum karşısında, şaşkınlığa düşülmemesi ve insanın kendi hukukçuluğundan kuşkulanmaması mümkün görünmüyor. Anayasa, Yüksek Mahkeme meslek mensuplarının “niteliklerinin” ve “seçilme usullerinin” kanunla düzenleneceğini söylüyor. Kanunla düzenlenmesi gereken bu iki konudan hangisinin görev süresini de içerdiği düşünülmüş olabilir? “Nitelik” sözcüğü mü? Yoksa, “Seçilme Usulleri” ibaresi mi?

Ne bu sözcüklerin sözlük anlamı, ne de günlük yaşamda kullanıldıkları anlamları, “görev süresi” ile ilgili bir anlamı, bu sözcüklere yüklemeyi başaramaz. Dolayısıyla; anılan anayasal düzenlemeden hareketle düzenlemenin Anayasaya uygun olduğunun, hukuka uygun biçimde söylenmesi de başarılamaz.

2 – Hakimler ve savcılar 2802 sayılı Hakimler Ve Savcılar Kanuna tabidir. Danıştay ve Yargıtay üyeleri ise, yalnızca, aylık ve ödenekleri ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar bakımından, bu Kanuna tabidirler (md.2 delaletiyle, 1/b). Ayrıca; Kanunun 3’üncü maddesinde, hakim ve savcı tanımında, Yüksek Mahkemelerin üyeleri sayılmış değildir. Yani; üyeler, 2802 sayılı Kanun anlamında hakim ve savcı değildirler. Daha doğru anlatımla; kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği, yargı organının mensubu olmaları itibarıyla, hakim sınıfından sayılırlar; ancak, 2802 sayılı Kanun kapsamında hakim değildirler. Nitelikleri ve seçilme usulleri, daire başkanı, başkan vekili başsavcı ve başkan seçilebilme koşulları ve usulleri başka kanunlarda gösterilmiştir. Dolayısıyla; 2802 sayılı Kanuna tabi hakim ve savcı olarak görev yapmakta iken Danıştay veya Yargıtay üyeliğine seçilenler, bu Kanun kapsamından çıkıp başka bir kanun kapsamına girmektedirler. O kanunlarda ise, üyelik, bu mahkemelerde görev yapan, tetkik hakimi ve savcılar ile mahkemelerde görev yapan hakim ve savcılardan farklı olarak ayrı bir meslek grubu kabul edilmektedir. Bunun anlamı; Yüksek Mahkeme üyeliğinin, 2802 sayılı Kanun kapsamında hakimlik ve savcılık kariyeri dışında, seçilmekle kazanılmış hak haline gelen, ayrı bir kariyer oluşturmasıdır. Bu kariyerde olanların mali ve sosyal hakları bakımından, 2802 sayılı Kanuna tabi olmaları veya özel kanunlarında yapılan gönderme dolayısıyla hakimlik ve savcılık güvencesinden yararlanmaları, onların hala 2802 sayılı Kanunda öngörülen hakimlik ve savcılık sınıfına dahil oldukları anlamına gelmez.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; üye seçilen hakim ya da savcının, bu tür hakim ve savcılıkla bağı esasen kopmuş olmaktadır. Dolayısıyla; bundan böyle hakimlik güvencesinin korunabilmesi için, bu bağın devamı gibi bir durum ya da zorunluluk söz konusu değildir.

Ayrıca; Anayasanın Yüksek Mahkemelerle ilgili maddelerinde, bunların başkan, başsavcı, başkanvekili ve daire başkanlıkları ile ilgili görev süreleri öngörülmüş bulunmasına karşın, üyelikler için böyle bir süre gösterilmemiştir. Yani; Anayasaya göre, görevi süreli olan makamlar, başkanlık, başsavcılık, başkanvekilliği ve daire başkanlığı makamlarıdır; üyelikler değildir. Anılan makamlar için görev süresi öngörülmesine karşın üyelik için öngörülmemiş olması, kazanılmış hakkı ve hakimlik güvencesini gözeten Anayasa koyucu’nun, üyelikler için süre öngörülemeyeceği; seçilen üyenin, emeklilik, istifa ya da ölüm nedeniyle görevinden ayrılıncaya kadar üyeliğine devam edeceği kabulüyle düzenleme yaptığını gösterir.

Biraz geriye gidilecek olunursa; 12 Mart 1971 Muhtırasından sonra kabul edilen 1488 sayılı Kanunla yapılan anayasa değişikliğinden önce, başkanlık, başsavcılık, başkanvekililiği ve daire başkanlığı makamları için de bir görev süresi sınırlaması olmadığı görülür. O tarihte, bu makamların emekli oluncaya veya istifa ya da ölümle görevden ayrılıncaya kadar işgal edilmesi fazlaca eleştirildiğinden; görev sürelerinin sınırlandırılması, ancak anayasa değişikliğiyle gerçekleştirilebildi. Bu da, Yüksek Mahkeme üyeliklerinin görevi ile ilgili süre sınırlamasının, ancak anayasa değişikliğiyle getirilebileceğini göstermektedir.

Sonuç olarak; Tasarının 1’inci maddesinin, Yüksek Mahkeme üyelerinin görev sürelerini on iki yılla sınırlayan, düzenlemesi, kazanılmış haklara aykırılığı ve kamu yararı bakımından gereksizliği bir yana; yasa ile yapılabilecek bir düzenleme değildir.