“Hiçbir kimse veya organ kaynağını  Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”  AY.Md.6/3              

“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluşve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” AY.Md. 11

2 – Anayasaya Uygunluk Yönünden Değerlendirme:

Önceki yazımızda, Adalet Bakanı tarafından Meclis’in tatile girmesinden önce yasalaştırılacağı söylenen, 1/726 esas numaralı ‘Danıştay Kanunun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’nı, amaç yönünden değerlendirmiştik. Bu kez, Tasarının, Danıştay ve Yargıtay üyelerinin üyeliklerinin sona erdirilmesi ve yerine yeniden seçim yapılması yolundaki düzenlemesinin gerekçesinden hareketle, kazanılmış haklar, hakimlerin azlonulamazlığı ve yasayla düzenleme yönlerinden Anayasaya uygunluğunu değerlendirmeye çalışacağız.

a)Kazanılmış Hak Yönünden Değerlendirme:

Anayasanın 2’nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devletidir. Hukuk devletinin olmazsa olmaz özelliklerinden biri, o hukuk düzeninde yaşayan kişilerin hukuk güvenliğinin sağlanması; bu bağlamda, yürürlükteki yasalara göre kazanılan haklara saygılı olunmasıdır. Dolayısıyla; sonradan yürürlüğe konulacak düzenlemelerle önceki düzenlemelere uygun olarak edinilen hakların ortadan kaldırılması, hukuk güvenliğinin ve kazanılmış haklara saygı ilkesinin ihlalidir ve Anayasaya aykırılık oluşturur.

Tasarının, Danıştay ve Yargıtay üyelerinin üyeliklerinin sona erdirilmesiyle ilgili düzenlemesi için kaleme aldığı gerekçeye göre; Anayasada, yüksek hakimler için ayrı bir güvence öngörülmemiş; bu güvencenin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasına göre yasa ile düzenlenmesi esası benimsenmiştir.  Yani; Yüksek mahkeme üyelerinin güvencesi, hakimlik güvencesidir. Dolayısıyla; bu güvencenin sağlanabilmesi için, hakimlik ve savcılık mesleğiyle bağın korunması yeterlidir.

Tasarının bu gerekçesi, gerçekte, şunu söylemek istemektedir: Üyelikte esas olan hakim ve savcılıktır. Anayasa’nın üyeler için ayrı bir güvence öngörmemiş olması; bu konuda, hakimlik ve savcılık güvencesine gönderme yapması, bunu göstermektedir. Dolayısıyla; Yüksek Mahkeme üyeliği, hakimlik ve savcılık sınıfından (kariyerinden) aynı bir sınıf (kariyer) oluşturmamaktadır. Bu nedenle, üyelik, kazanılmış hak olarak nitelendirilemez. Üyeliğin sona erdirilmesi de, hakimlik ve savcılık sınıfından uzaklaştırılmadıkça, kazanılmış hakkın ihlali değildir.

Öncelikle; Tasarının hakim ve savcılık sınıfına ilişkin anlayışının hatalı olduğunu söylemek gerekir. Eğer; hakimlik ve savcılığı, Devleti oluşturan üç erkten biri olarak Yargı Organının mensupluğu olarak anlamak gerekirse, yüksek mahkeme üyelerini de hakim sınıfından olarak nitelendirmek mümkündür. Ancak; yürürlükteki yasalar, hakimlik ve savcılık sınıfını, bu genel anlamıyla konu edinmiş ve güvenceyi de bu genel anlamıyla tanımış değildir. Eğer öyle olsaydı; Anayasa’da, tüm hakim ve savcılar için 138’inci maddede, güvence öngörmüşken, 154 ve 155’inci maddelerinde Yargıtay ve Danıştay üyeleri için ayrıca güvence öngörmek gereği duyulmazdı. Dahası, hakimlik ve savcılıkla yüksek mahkeme üyeliğinin statülerini, haklarını, meslekte ilerleyişlerini düzenleyen ayrı kanunlara da gerek olmazdı.

Oysa; Hukuk Düzenimizde, hakim ve savcıların statülerini, hak ve yetkilerini düzenleyen ayrı bir kanun (2802 sayılı Hakimler ve Savcılar kanunu), yüksek mahkeme üyelerinin statülerini düzenleyen ayrı kanunlar (2575 sayılı Danıştay kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu) mevcuttur. “Danıştay Ve Yargıtay Üyelerinin Görev Süreleri Yasa İle Sınırlandırılabilir mi?” başlıklı yazımızda da değindiğimiz üzere; hakimler ve savcılar 2802 sayılı Hakimler Ve Savcılar Kanuna tabidir. Danıştay ve Yargıtay üyeleri ise, yalnızca, aylık ve ödenekleri ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar bakımından, bu Kanuna tabidirler (md.2 delaletiyle, 1/b). Nitelikleri ve seçilme usulleri, daire başkanı, başkan vekili başsavcı ve başkan seçilebilme koşulları ve usulleri başka kanunlarda gösterilmiştir.  Ayrıca; Kanunun 3’üncü maddesinde, hakim ve savcı tanımında, Yüksek Mahkemelerin üyeleri sayılmış değildir. Yani; yüksek mahkeme üyeleri, 2802 sayılı Kanun anlamında hakim ve savcı değildirler. Kendi kanunları uyarınca, hakimlik ve savcılık sınıfından ayrı bir sınıf, ayrı bir statü ve kariyer oluşturmaktadırlar. Hakimlik ve savcılık, ancak bu sınıfa aday olmak için gereklidir. Kaldı ki; Danıştay üyelerinin Cumhurbaşkanınca atanan dörtte biri için, bu da gerekli değildir. Öte yandan; yüksek mahkeme üyelerinin güvenceleri için özel düzenleme getirilmeksizin, hakimlik güvencesine gönderme yapılması da, onları hakimlik ve savcılık sınıfına dahil kılamaz. İki ayrı sınıftan birinin, diğerinin yararlandığı haklardan yararlandırılması, iki sınıfı aynı kılmaz ya da ikincisinin de birincisine dahil sayılması gibi bir sonuç yaratamaz. Örneğin; benzer durum Sayıştay meslek mensupları için söz konusudur. Özel Kanunlarında, bunların maaş ve özlük hakları ile güvenceleri bakımından Hakimler ve Savcılar Kanununa gönderme yapılmaktadır (6085 sayılı Kanun md.63). Şimdi; bu durum, Sayıştay meslek mensupları için hakim ve savcılık sınıfından olduklarının veya onlar için de asıl olanın hakimlik ve savcılık olduğunun söylenebilmesi için yeterli midir?

Dolayısıyla; 2802 sayılı Kanuna tabi hakim ve savcı olarak görev yapmakta iken Danıştay veya Yargıtay üyeliğine seçilenler, bu Kanun kapsamından çıkıp başka bir kanun kapsamına girmiş olmaktadırlar. Aynı şekilde, Danıştay üyeliğine Cumhurbaşkanı tarafından atananlar da, önceki statülerinde tabi oldukları kanunlar kapsamından çıkarak, 2575 sayılı Danıştay Kanununun kapsamına girmiş olmaktadırlar. O kanunlarda ise, üyelik, bu mahkemelerde görev yapan, tetkik hakimi ve savcılar ile mahkemelerde görev yapan hakim ve savcılardan farklı olarak ayrı bir meslek grubu kabul edilmektedir. Bunun anlamı; Yüksek Mahkeme üyeliğinin, 2802 sayılı Kanun kapsamında hakimlik ve savcılık kariyeri dışında, seçilmekle kazanılmış hak haline gelen, ayrı bir kariyer oluşturmasıdır. Bu kariyerde olanların mali ve sosyal hakları bakımından, 2802 sayılı Kanuna tabi olmaları veya özel kanunlarında yapılan gönderme dolayısıyla hakimlik ve savcılık güvencesinden yararlanmaları, onların hala 2802 sayılı Kanunda öngörülen hakimlik ve savcılık sınıfına veya (Danıştay’ın Cumhurbaşkanı’nca atanan üyeleri bakımından) önceki kanunla kazandıkları, örneğin müsteşarlık, genel müdürlük vs sınıfına dahil oldukları anlamına gelmez.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; yüksek mahkeme üyesi seçilen hakim ya da savcının, 2802 sayılı Kanun anlamındaki hakim ve savcılıkla bağı esasen kopmuş olmaktadır. Yani; yüksek mahkeme üyesi iken, seçilmeden önceki sınıfı olan hakim ve savcılıkla (Danıştay’ın Cumhurbaşkanınca atanan üyeleri bakımından atanmadan önceki görevleriyle) bağın devamı mümkün değildir. Dolayısıyla; yüksek mahkeme üyelerinin hakimlik güvencelerinin korunabilmesi için, hakimlik ve savcılıkla olan bağın devamının yeterli olacağı yorumu, hatalı, kazanılmış hakkı hiçe sayan, hukuk dışı ve temelsiz bir yorumdur; itibar edilemez.

b) Azlonulamazlık Kuralı Yönünden Değerlendirme:

 

Anayasanın, “Hakimlik ve savcılık teminatı” başlıklı, 139’uncu maddesinin üçüncü fıkrası, Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.” düzenlemesini içermektedir.

Azlonulmak, kamu hukukundaki anlamı bakımından, bir kamu görevlisinin içinde bulunduğu statüsünün gerektirdiği görev ve yetkilerinden mahrum bırakılması demektir. Buna göre; hakimlerin, kanunlarının gerektirdiği görev ve yetkilerden mahrum bırakılmaları mümkün değildir. 2802 sayılı Kanun kapsamındaki hakimler için getirildiği yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılan bu düzenlemedeki “hakimler” ibaresini, Anayasanın kendileriyle ilgili maddelerinde yapılan göndermeler dolayısıyla, yüksek mahkemesi üyeleri için, “Danıştay ve Yargıtay üyeleri azlonulamazlar” şeklinde anlamak gerekir.

Yüksek mahkeme üyelerinin üyeliklerinin sona erdirilmesinin, onların kendi kanunlarında üyeler için getirilen görevleri yapamaması, yetkileri kullanamaması sonucunu doğuracağı, her türlü, yorumdan uzaktır. Esasen; düzenlemenin amacı da, tasfiyesi arzulanan üyeler bakımından bunun sağlanmasıdır. Bunların, atanacakları görevlerde, yüksek mahkeme üyeliğinin parasal haklarından yararlanmaya devam edecek olmaları da, üyeliğin gerektirdiği görevleri yapmalarına, yetkileri kullanmalarına olanak sağlamaz.

Dolayısıyla; yüksek mahkeme üyelerinin üyeliklerinin sona erdirilmesi, onlar için azledilme sonucu yaratan bir durumdur ve Anayasa’nın 139’uncu maddesine açıkça aykırıdır.

c) Konunun Yasayla Düzenlenmesi Bakımından Değerlendirme:

Tasarıda; Anayasa’nın ilgili maddelerinde Yüksek Mahkemelerinin kuruluş, işleyiş, başkan, başsavcı, başkanvekili ve daire başkanlarının nitelik ve seçim usullerinin kanunla düzenleneceği yolunda yer alan hükümlerden hareketle, Yüksek Mahkeme üyelerinin üyeliklerinin sona erdirilmesinin kanunla düzenlenebilecek konu olduğu sonucuna varılmaktadır. Anayasa, Yüksek Mahkeme meslek mensuplarının “niteliklerinin” ve “seçilme usullerinin” kanunla düzenleneceğini söylüyor. Kanunla düzenlenmesi gereken bu iki konudan hangisinin üyeliklerin sona erdirilmesini de içerdiği düşünülmüş olabilir? “Nitelik” sözcüğü mü? Yoksa, “Seçilme Usulleri” ibaresi mi?

Ne bu sözcüklerin sözlük anlamı, ne de günlük yaşamda kullanıldıkları anlamları, “üyeliklerin sona erdirilmesi” ile ilgili bir anlamı, bu sözcüklere yüklemeyi başaramaz. Dolayısıyla; yüksek mahkeme üyelerinin görev süresinin oniki yılla sınırlandırılmasıyla ilgili olarak söylemiş olduğumuz gibi, Anayasa’nın 154 ve 155’inci maddesinin hükümlerinden hareketle Taslak’ta üyeliklerin sona erdirilmesiyle ilgili olarak yer alan düzenlemenin Anayasaya uygun olduğunun, hukuka uygun biçimde söylenmesi de başarılamaz.

Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz: Yüksek mahkeme üyeliği, bu göreve seçilenler (Danıştay’ın Cumhurbaşkanı tarafından atanan üyeleri bakımından, bu göreve atananlar) yönünden, önceki görevlerindeki statü, kariyer ve sınıftan ayrı bir statü, kariyer ve sınıf oluşturmakta ve bu sınıfta olmak, seçilmekle üye için kazanılmış hak haline gelmektedir. Anayasa’da, bu kazanılmış hakkın yasa ile sonlandırılması konusunda da, Yasa koyucu’ya verilmiş bir yetki yoktur. Kaldı ki; kazanılmış hakların korunması, Türkiye Cumhuriyeti’nin asli niteliklerinden biri olan hukuk devletinin varlık nedenidir. Yani; kazanılmış hak haline gelen üyeliklerin, Anayasa’da öngörülen durumlar dışında, sonlandırılması, amacı ne olursa olsun, sonradan yapılacak anayasa değişikliğiyle dahi mümkün değildir.

Biz, eğer, Tasarı bu şekliyle yasalaşacak olursa, Anayasa Mahkemesince, öncelikle yürürlüğünün durdurulacağından ve sonunda da iptal edileceğinden kuşku duymuyoruz. Bununla birlikte; Anayasa’nın 152’nci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği yolunda yer alan düzenlemeden yararlanılması umuluyor olabilir. Ancak; yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararın hukuk düzenindeki etkileri ve Danıştay’ın, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının uyuşmazlık halinde devam eden olaylara da uygulanacağı yolundaki, Anayasa Mahkemesinin kuruluşundan bu yana uygulanagelen, yerleşik içtihadı ile Anayasa Mahkemesinin her iptal kararının aynı durumda olan herkese uygulanması gereken yeni bir hukuki durum yaratacağı, aynı durumda olanların bu yeni hukuki durumdan yararlanmak amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10’uncu maddesi uyarınca idari başvuruda bulunarak sonucuna göre dava yoluna gidebileceği yolundaki içtihadı (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 6.3.2014 gün ve E: 2012/19, K: 2014/661 sayılı karar) da unutulmamalıdır.