I – GİRİŞ:

Türk İdari Yargısında istinaf sistemine geçiş çalışmalarının, gerçekte, uzun bir geçmişi var. Bu konuda, sempozyumlar, paneller düzenlendi; hatta, ağır iş yükü altında içtihat mahkemesi olma niteliğinden giderek uzaklaşan, Danıştay nezdinde, komisyon kuruldu. Başında benim bulunduğum bu komisyonca, uluslararası örnekleri de göz önünde bulunduran çalışmalar yapılıp, mevcut bölge idare mahkemelerini, gerçek birer istinaf mahkemesine dönüştüren ve yargılama usullerini belirleyen taslak hazırlandı. Ama, o tarihlerde, yüksek yargı organlarını kendi hedefi doğrultusunda biçimlendirme çabası içerisinde bulunan siyasi iradeye bunun gerekliliği bir türlü anlatılamadı ya da siyasi irade anlatılanları anlamak istemedi.

O tarihten sonra, sizlerin de bildiği gibi, çok sayıda yargı reformu paketi, kanun ve, kimi düzenlemelerinin Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla sabit, kanun hükmünde kararname, ardı ardına, yürürlüğe konuldu. Tüm bu düzenlemelerin ortak bir amacı vardı: Yüksek mahkemelerin iş yükünün makul sürede karar verebilecekleri bir düzeye çekilmesi ve, böylece, adil yargılamanın temini. Ama,  gerekçelerde yazılı bu amaç, bir türlü, gerçekleşemedi. İstatistikler, örneğin, Danıştay’ın iş yükünde, üye sayısında olağan üstü artışa ve kimi görevlerinin alt idari yargı mercilerine devrine karşın, en ufak bir azalma olmadığını: aksine artma olduğunu gösterdi.

Sonunda; 28 Haziran 2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6545 sayılı Kanun yürürlüğe konuldu. Bu Kanunun idari yargı ile ilgili maddelerinde de, Adalet Bakanlığına, kanunun yayım tarihinden itibaren üç ay içerisinde, yeni bölge idare mahkemelerinin kurulup, başkan ve üyelerinin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca atanmasından sonra, tüm Yurtta faaliyete başlayacakları tarihi ilan görevi verildi (Geç. md. 20). Ayrıca; bu yeni bölge idare mahkemelerinin başkan ve üyelerinin nitelik ve atanmalarına, görevlerine ve yargılama usulleri ile temyiz kanun yoluna ilişkin hükümler öngörüldü. Dahası; yargılama usulüne, kimi kamu hizmetlerinin önemi göz önüne alınarak, ivedi yargılama usulü adıyla yeni bir müessese eklendi. Kısa bir süre sonra da, 11.9.2014 gününde yayımlanan 6552 sayılı Kanunla, bu müesseseye, Merkezi ve Ortak Sınavlara İlişkin Yargılama Usulleri adıyla, bir de kardeş getirildi.

Kanunun yayımlanması, siyasi iktidarın, sonunda, yüksek yargının iş yükünün makul düzeye çekilebilmesinde çarenin istinaf sistemine geçiş olduğunu görmüş olduğu görünümünü yaratmaktaydı. Oysa; bana göre gerçek, farklıydı. Ben, 6110 sayılı Kanunun Meclis Adalet Komisyonunda görüşülmesi sırasında, Danıştay’ı temsilen yapmış olduğum konuşmadan sonra, zamanın Adalet Bakanının, zamanı geldiğinde, önerilerin peyderpey hayata geçirileceği yolundaki açıklamasında sözü edilen zamanın, ne zaman geleceğini hep merak etmekteydim. Zaman, 17/25 Aralık 2013 tarihinde, paralel yapılanmanın ortaya çıkışından sonraya denk geldi. Bunun bir tesadüf olmadığını; Kanunun, Danıştay daire başkan ve üyelerinin istekleriyle ve dört yıllık süreyle, yeni bölge idare mahkemelerinde görev alabilecekleri yolundaki düzenlemesi göstermekteydi. Ancak; görsel ve yazılı basında yapılan tartışmalarda da dillendirildiği üzere, paralel yapının yüksek yargı yerlerinden temizlenmesinde, istekle atanmanın yeterli olmayacağı anlaşılmış olmalı ki; yeni bölge idare mahkemelerinin kurulması bir tarafa bırakılarak, 2.12.2014 gün ve 6572 sayılı Kanunla yüksek yargı yerlerinin daire ve üye sayısı yeniden artırıldı. İlginç olanı, bu Kanunun gerekçesi de aynıydı: Yüksek yargı yerlerinin iş yüklerinin makul sürede eritilebilmesinin ve böylece adil yargılamanın sağlanması.

Aradan bir yıl geçmeden de, Adalet Bakanlığı, birden bire, sekiz bölgede bölge idare mahkemesinin kurulacağını; bu mahkemelerin başkan ve üyelerinin atanmasından sonra, 20 Temmuz 2016’da faaliyete geçeceklerini açıkladı[3]. Sonra da, sekiz sayısı, bilmediğim bir nedenle yedi olarak değiştirildi[4]. Sonrası malum: 15 Temmuz 2016’dan sonraki, FETÖ üyesi olduğu gerekçesiyle, yapılan tutuklamalar, meslekten çıkarılmalar; tüm üyelerin üyeliklerinin sona erdirilerek on iki yıl için yeniden üye seçilmelerini öngören, “Danıştay Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair” 6723 sayılı Kanunun yayımı; bu Kanun uyarınca, yeniden yapılan seçim ve Cumhurbaşkanınca atamalar vs.

Bugün, yeni bölge idare mahkemeleri, yeni başkan ve üyeleriyle, 20 Temmuz 2016 tarihinden itibaren faaliyetteler ve, 6545 sayılı Kanunun geçici 8’inci maddesi uyarınca, konu ve miktar itibarıyla belirlenen istisnalar dışında, idare ve vergi mahkemelerinin bu tarihten sonra verecekleri kararlar üzerinde istinaf denetimi yapacaklar.

Böylece; Türk İdari Yargı Sistemine, istinaf sistemi yerleştirilmiş oldu. Böyle dedim, ama, gerçekte, Türk İdari Yargı Sisteminde, istinaf incelemesinin yeni olduğunu söylemek doğru bir tespit değildir. Sayıları yirmibeşe ulaşan bölge idare mahkemeleri, kuruldukları 1982 yılından bu yana, gerçekte, “itiraz” adı altında, sınırlı bir görevle istinaf incelemesi yapmaktaydılar. Yani; sistemimizde, hem de, tüm Avrupa’ya örnek olan Fransız İdari İstinaf Sisteminden önce, istinaf incelemesi yapan yargı yerleri esasen vardı. Ancak; o dönemde, temyiz, kural; istinaf ise, istisna idi. 6545 sayılı Kanunla yapılan, durumu tersine çevirmekten; istinafı kural, temyizi de istisna haline getirmekten ibarettir.

Benden istenilen, bu yeni durumda, temyiz kanun yolunda, ne gibi yenilikler olduğunun açıklanmasıdır. Bu bakımdan; konuşmamda, yeni oluşturulan istinaf sistemine bağlı olarak temyiz kanun yolunda meydana gelen değişiklikleri, temyizin konusu, şekli ve yargılama yöntemi konularıyla sınırlı olarak ve, kimi zaman da, eleştirel bir bakış açısıyla, dile getirmeye çalışacağım.

II – TEMYİZE TABİ KARARLAR BAKIMINDAN DEĞİŞİKLİKLER:

1 – Temyiz kanun yolu bakımından, 6545 sayılı Kanunla yapılan, en önemli değişiklik; İdari Yargılama Usulü Kanununun bölge idare mahkemelerinin görevlerini düzenleyen 45’inci maddesinin eski şeklinde, bu mahkemelerin tüm kararlarına karşı temyiz yolu kapalı tutulmuşken; yeni düzenlemede, bu mahkemelerin istinafen baktıkları kimi davalarda vermiş oldukları kararlara karşı, bu yolun açılmış olmasıdır. Bu davalar, İdari Yargılama Usulü Kanununun yeniden düzenlenen 46’ncı maddesinde sayma yöntemiyle belirlenmiştir. Bölge idare mahkemelerinin bu davalar dışında verdikleri kararlara karşı temyiz yolu kapalı olmaya devam etmektedir. Çoğunluğu oluşturan bu kararlar, kesindir.

2 – Eski sistemde, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarından, İdari Yargılama Usulü Kanununun 45’inci maddesinde sayılanlar dışındakilerin tümü için, doğrudan, temyiz başvurusunda bulunulması olanaklıydı. Yeni sistemde ise, bu mahkemelerin, aynı Kanunun 20/A maddesinde düzenlenen ivedi yargılama usulü ve 20/B maddesinde düzenlenen merkezi ve ortak sınavlarla ilgili yargılama usulü uygulanarak verilenler hariç, kararlarına karşı doğrudan temyiz yolu kapatılmıştır.

3 – İdare ve vergi mahkemelerinin, anılan maddeler uygulanarak verdikleri kararlara karşı, kanun yolu olarak, doğrudan temyiz yolu öngörülürken; diğer kararları için, davanın konusunu oluşturan beş bin liralık istisna dışında, istinaf kanun yolu gösterilmiştir. Danıştay’ın 2575 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında sayılan davalarda ilk derece idari yargı yeri sıfatıyla vermiş olduğu kararların temyizi ile ilgili yöntem, aynen korunmuştur.

4 – Bu açıklamalara göre; yeni sistemde, temyiz kanun yolunun konusunu:

1. Danıştay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla vermiş olduğu kararlar,
2. Bölge idare mahkemelerinin istinafen baktıkları davalarda vermiş olduğu kararlardan, İdari Yargılama Usulü Kanunun 46’ncı maddesinde sayılanlar,
3. İdare mahkemelerince, aynı Kanunun 20/A maddesi ile 20/B maddesinde öngörülen yargılama usulleri uygulanarak, yapılan yargılama sonunda verilen kararlar,
4. Ve, bölge idare mahkemelerinin, aynı Kanunun 48’inci maddesi uyarınca yapacakları, temyiz ilk incelemesi sonunda, tespit ettikleri aykırılıklara dayanarak vermiş oldukları, temyiz isteminde bulunmamış sayılma, temyiz edilmemiş sayılma, temyiz isteminin süre aşımı sebebiyle reddi ve temyiz isteminin incelenmeksizin reddi kararları,

Oluşturmaktadır

Bölge idare mahkemelerinin, ilk incelemede verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulması; davaya görevsiz veya yetkisiz mahkemece bakılması veya davaya bakan hâkimin reddedilmiş olması ya da çekilmesinin gerekmesi hallerinde, istinafa tabi kararı kaldırarak, esas hakkında karar verilmek üzere, dosyayı ilgili mahkemeye gönderilmesi yolunda verdikleri kararları, kesin niteliktedir. Bu kararlara karşı, 46’ncı maddede sayılan; yani temyiz yolu açık davalarla ilgili olsalar bile, temyiz başvurusunda bulunulması mümkün değildir.

Kanunun, idari davalar arasında, kanun yoluna tabi olma bakımından, böyle bir ayırıma, dava konusu uyuşmazlığın, duruma göre, konu veya miktar itibarıyla, öneminden hareketle gittiğini, anlayabiliyoruz. Hatta; gerekçesinde açıklanmış olmamakla birlikte; önem sırasının, önemsiz, az önemli, çok önemli, çok çok önemli olarak belirlendiğini de; kimi davalar için tüm kanun yollarının kapatılmasından; kimileri için, yalnızca istinaf yolunun açılmasından, kimileri için, temyiz yolu öngörülmesinden, kimileri için de doğuran temyiz yolunun gösterilmesinden görebiliyoruz.

Davanın konusunun önem derecesine göre yargı yerinin farklılaştırılması, bir yasama organı tercihidir[5].  Böyle olmasına karşın; ben, bir davanın öneminin, siyasi organ tarafından belirlenmesinin doğru olmayacağını düşünüyorum. Bana göre; davanın önemi, taraflarının, o davaya atfettikleri değere bağlıdır. Açılmasına gerek duyulduğuna göre de, her dava, davacısı için önemlidir. Bu nedenle; kanun yollarına tabi olma bakımından, davaların derecelendirilmesini ve farklılık yaratılmasını doğru bulmuyorum.

Ayrıca; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine ek 11 nolu Protokolla değişik, 7 nolu ek Protokolü, Türkiye, 8 Nisan 2016 gün ve 29678 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2016/8717 sayılı Kararla onayladı. Protokolün 2’nci maddesi[6], istisnası olmakla birlikte, ceza konularıyla ilgili olarak verilen kararlar için temyiz şartı öngörmektedir. Konusu olan paranın miktarı beş bin ve yüz bin lirayı aşmadığı için, istinaf veya temyiz yolu kapatılan davaların büyük çoğunluğu vergi cezası veya idari para cezası ile ilgilidir. Bu nedenle; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, Sözleşmenin 6’ncı maddesinin uygulanmasında, cezadan ne anladığı konusundaki içtihadı[7] göz önünde bulundurarak, temyiz yolu ile ilgili yasaklamaların, anılan protokol maddesi çerçevesinde, gözden geçirilmesinde yarar olduğunu düşünüyorum.

II – TEMYİZ ŞEKİL VE USULÜNDE DEĞİŞİKLİKLER:

İstinaf kanun yolu ile ivedi yargılama usulüne koşut olarak, temyiz kanun yolunun şekil ve usulünde de kimi değişiklikler gerçekleştirildi. Bu değişiklikleri, başlıklar halinde, şu şekilde sıralayabiliriz:

1 –  Genel temyiz süresinde bir değişiklik olmamakla birlikte; İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A maddesinde düzenlenen ivedi yargılama usulü ile 20/B maddesinde düzenlenen merkezi ve ortak sınavlarla ilgili yargılama usulünün gereği olarak, yeni ve kısa temyiz süreleri öngörülmüştür. Bu özel süreler; ilkinde, onbeş; ikincisinde, beş gün gibi genel temyiz süresine nazaran oldukça kısa sürelerdir. Özellikle, beş günlük temyiz süresinin, mahkemeye erişim hakkının etkin kullanılmasına olanak verip vermediği; dolayısıyla, bu hakkı ihlal edip etmediği, tartışılması gereken bir konudur.

2 – Anılan maddelerde öngörülen davalarda verilen kararların temyizi halinde, temyiz dilekçesine cevap süreleri de kısaltılmıştır: İlkinde, onbeş; ikincisinde, beş gün. Temyiz konusu olan kararın hukuka uygunluğunu savunmak tarafların görevi olmadığından; temyiz dilekçesine karşı diğer tarafın vermiş olduğu dilekçe, bir savunma dilekçesi değildir; temyiz iddialarına verilmiş bir cevap dilekçesidir. Bununla birlikte; bu hakkın, savunma hakkıyla hiç ilgisi olmadığı da söylenemez. Bu bakımdan da; temyiz sürelerinin kısalığı ile ilgili olarak yapılması gereken tartışmanın, bu sürelerle ilgili olarak yapılmasına da ihtiyaç bulunmaktadır.

3 – Harç ve posta pulu eksikliğini tamamlama süresi, onbeş günden yedi güne indirilmiştir.

4 – Temyiz ilk incelemesinde, İdari Yargılama Usulü Kanununun 48’inci maddesinde sayılan, dilekçenin şekli, temyizin süresinde olup olmadığı, temyiz isteminde bulunanın menfaatinin olup olmadığı gibi konular arasına, kararın kesin olup olmadığı; yani, temyize tabi karar olup olmadığı da eklendi. Temyiz yolu açık değilse, temyiz isteminin reddine karar verilmesi öngörüldü.

5 – Temyiz ilk incelemesi yapılmadan veya eksik yapılarak gönderilen dosyalarda, Danıştay’ın ilgili dava dairesince usulü eksiklik nedeniyle, anılan 48’inci maddenin son fıkrası uyarınca verilecek, temyiz edilmemiş veya isteminde bulunulmamış sayılmasına, temyiz talebinin süreden reddine, incelenmeksizin reddine gibi kararların kesin olduğu söylenildi. Böylece; eski sistemde, bu kararların Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilmiş olup olmadığı; dolayısıyla, temyize mi yoksa kararın düzeltilmesi başvurusuna mı konu edilmesi gerektiği yolunda, sürüp gider tartışma sonlandırılmış oldu.

6 – Eski sistemde, itiraza tabi karar, yanlışlıkla Danıştay Başkanlığı yazılarak temyiz edildiğinde, ne yapılacağı konusunda kanunda bir düzenleme yoktu. Bu yüzden, uzun tartışmalardan sonra, bu tür başvuruların ilgili bölge idare mahkemesine gönderilmesi yolu, içtihatla, açıldı. Yeni düzenlemede, temyiz ilk incelemesini yapan yargı yerinin, hitaba bakmaksızın, dilekçeyi ilgili kanun yoluna göndermesi kabul edilerek, içtihadın bulduğu çözüm, yasa hükmü haline getirildi.

III – TEMYİZ BAŞVURUSUNUN ESASININ İNCELENMESİNDE DEĞİŞİKLİKLER:

1 – Temyize konu kararın gerekçesinin değiştirilerek onanması esası getirildi. Bu esasa göre; temyiz denetimi yapan Danıştay dava dairesi veya Kurulu, kararın sonucunu doğru bulmakla birlikte, gerekçesinin yanlış olduğu kanısında ise; kararına doğru gerekçeyi yazıp, kararı onayabilecektir. Değişiklikten önce de, Danıştay dava daireleri, gerekçesini beğenmedikleri kararları, gerekçesini değiştirerek, onamaktaydılar. Değişiklik, uygulamayı yasa kuralı haline getirmiş oldu.

2 – 49’uncu maddede, düzeltilerek onama müessesesinde değişiklik yapıldı. Önceki düzenlemeye göre, yalnızca, düzeltilmesi mümkün maddi yanlışlıkların düzeltilerek kararın onanabileceği söylenirken; yeni düzenlemede, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklikler veya yanlışlıklar varsa kararın düzeltilerek onanacağı hükmü getirildi. Düzeltilmesi mümkün eksiklik ya da yanlışlık ibaresinden neyin anlaşılması gerektiği sorunludur. Örneğin, kararın gerekçesinin davanın kısmın reddini, kısmen de dava konusu işlemin iptalini gerektirecek nitelikte olmasına karşın; hükmün, yalnızca “dava konusu işlemin iptaline” veya yalnızca “davanın reddine” şeklinde kurulması halinde, bu tür bir eksiklik ya da yanlışlık var kabul edilecek mi?

3 – Bozma sebepleri, aynen bırakıldı. Yalnızca, “Usul hükümlerine uyulmaması” sebebi, “Usul hükümlerinin uygulanmasında karara etkileyebilecek hata ve eksikliklerin bulunması” şeklinde değiştirildi. Kanun hükmü bu şekilde değiştirilmeden önce de, uygulamada, her usul hatası değil, karara etkili olanlar veya önemlileri dikkate alınmaktaydı. Ancak; uygulamanın yasa hükmü haline getirilmesi niteliğinde olan değişiklik, uyulmaması kararın sonucunu değiştirmeyecek usul kuralının yargılama usulü ve adil yargılanma hakkı yönünden önemini ihmal etmektedir. Örneğin; emsal dava dediğimiz davalarda, davada verilecek karar, daha dava açılmadan bellidir. Bir mahkemenin, böyle bir olayda, dava dilekçesini alır almaz, replik-düplik aşamalarını ihmal ederek, esas hakkında kadar verdiğini kabul edelim. Çok rahatlıkla, replik-düplik aşamasının gereğinin yerine getirilmemiş olmasının, davada verilecek karar üzerinde etkisinin olmadığını söyleyebilirsiniz. Ama, tarafların savunma haklarının, adil yargılama hakkının çok önemli bir unsuru olduğu dikkate alındığında, aynı şeyi söyleyebilir misiniz?

Bu bakımdan; hangi usul hatasının bozma nedeni olarak kabul edilmesi gerektiğinin takdiri, temyiz merciine bırakılmalıydı.

4 – Temyiz kanun yolu ile ilgili önemli bir değişiklik de, Danıştay’ın temyiz denetiminin sınırı ile ilgili oldu. Yargı önüne gelen her uyuşmazlık, biri maddi, diğeri de hukuki olmak üzere, iki uyuşmazlık içerir. İlk derece mahkemeleri, davanın sonunda, bu iki uyuşmazlığı da çözmek zorundadırlar. Bu zorunluluk, istinaf mahkemeleri için de vardır. İstinaf mahkemelerinin varlık nedeni, mesleğinin başındaki kıdemsiz ve deneyimi az yargıçların vermiş oldukları kararların, meslekte kıdemli ve deneyimli yargıçlar tarafından, davaya, uyuşmazlığın her iki yönüyle de, yeniden bakılarak, denetlenmesidir. Bu bakımdan; istinaf incelemesi, davanın, bir üst yargı yerince, yeniden görülmesi niteliğindedir. Esasen; “istinaf” sözcüğünün sözlük anlamı da, “baştan almak”, “yeniden başlamak”tır. Temyiz incelemesinde ise, durum farklıdır. Bu inceleme; hukuk düzenini oluşturan kuralların, ülke genelinde,  aynı şekilde yorumlanıp, aynı şekilde uygulanarak hukuk ve içtihat birliğinin sağlanması ve, böylece, kanun önünde eşitlik ilkesinin tesisi amacını güder. Bu yüzden; temyiz mercii, uyuşmazlığın maddi yönüyle (maddi uyuşmazlıkla) ilgilenmez; maddi uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının, doğru tespit edilip edilmediğine, doğru yorumlanıp doğru ve eksiksiz uygulanıp uygulanmadığına bakar. Başka anlatımla; davanın iki uyuşmazlığından, yalnızca hukuki olanının çözümüyle ilgilenir.

Böyle olmasına karşın; Danıştay, temyiz denetimi yaparken, istinaf denetiminin olmaması sebebiyle, şimdiye kadar, uyuşmazlığın her iki yönünü de inceleyerek karar vermekteydi. İstinaf sistemine geçince, bu durumun değişmesi; Danıştay’ın temyiz incelemesini yalnızca hukuk kurallarına uygunluk yönünden yapması gerekiyordu. 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23’üncü maddesinin (a) fıkrasına, 6723 sayılı Kanunun 6’ncı maddesiyle eklenen, “Danıştayın temyiz mercii olarak görevi, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması şeklinde ortaya çıkan hukuka aykırılıkların denetimini yapmakla sınırlıdır.” şeklindeki cümle, bunu sağlamaktadır. Danıştay’ın temyiz mercii olarak görevinin sınırlarını belirlerken, aynı zamanda, temyiz denetiminin sınırlarını da gösteren bu cümle, Resmi Gazete’nin 23 Temmuz 2016 gün ve 29779 sayılı 2’nci mükerrer sayısında yayımlanarak, aynı gün yürürlüğe girdi. Danıştay’ın, bundan böyle, önüne gelen uyuşmazlıkların maddi yönüyle ilgilenmemesi; yalnızca, hukuk kurallarına uygunluk yönünden denetim yapması gerekmektedir.

İlgili maddelerdeki özel hükümler nedeniyle; iki halde, bu kural geçerli değildir. Bu iki hal;

a – İdare mahkemelerince, İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A maddesinde öngörülen ivedi yargılama usulü uygulanarak, verilen kararlarla,

b – Aynı yargı yerlerinin, aynı Kanunun 20/B maddesiyle getirilen merkezi ve ortak sınavlara ilişkin yargılama usulü uygulayarak, verdikleri kararların temyizidir.

Bu iki halde, temyiz incelemesini yapan Danıştay dava dairesi, kararı bozduktan sonra; maddi ve hukuki uyuşmazlığın çözümünün gerektirdiği inceleme ve tahkikatı, bizzat, yaparak, dava hakkında yeniden karar vermek zorundadır. Kararı bozulan ilk derece mahkemesince noksan bırakılan söz konusu inceleme ve tahkikatın temyiz incelemesi sırasında yapılması, gerçekte, istinaf yetkisinin temyiz merciince kullanılmasından başka birşey değildir. Üstelik; istinaf yetkisi kullanan bölge idare mahkemeleri, gerektiğinde, benzer inceleme ve tahkikatı istinabe yoluyla yaptırma olanağına sahipken, Danıştay’a böyle bir yetki tanınmamıştır. Danıştay, inceleme ve tahkikatı, bizzat yapmak zorundadır.

5 – Fransız İdari Yargı Sisteminde, gereksiz temyiz başvurularının, işin başında elenmesini sağlayan bir ön inceleme müessesesi vardır. Bu ön inceleme müessesesi, bizde, 48’inci madde uyarınca yapılan ilk incelemeden farklıdır. Bu incelemede; temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerinin gösterilip gösterilmediği, gösterilen sebeplerin temyize konu kararla ilgili olup olmadığı ve ciddi nitelik taşayıp taşımadıkları araştırılmaktadır. Eğer, temyiz dilekçesinde sebep gösterilmemişse; gösterilen sebep bozulması istenilen kararla ilgili değilse veya gayrıciddi ise, temyiz istemi, işin başında, reddedilerek, boşuna emek ve zaman kaybına engel olunmaktadır. İstatistikler, bu ön incelemenin, Fransız Danıştayı’nın esastan incelenmesi gereken dosya sayısında ciddi bir azalma sağladığını göstermektedir.

Böyle bir müessesenin, bizde de olmamasının, eksiklik oluşturduğunu; yapılacak düzenlemede, benzer bir müesseseye yer verilmesinin yararlı olacağını düşünüyorum.

6 – 6545 sayılı Kanunda, temyize konu kararı veren hâkimin temyiz görüşmesine katılamayacağı öngörülmüştür. Bu, esasen, etik kurallarına uygun olmadığı görüşüyle, uygulamada geçerli teamülün yasa kuralı haline getirilmesinden başka bir şey değildir.

7 – Yeni sistemde, bozma kararına direnme (ısrar) hakkı, yalnızca, bölge idare mahkemelerine tanınmıştır. Ne idare ve vergi mahkemelerinin, ne de Danıştay dava dairelerinin böyle bir hakkı bulunmamaktadır.

8 – Kararı bozulan bölge idare mahkemesinin, bu karara uyarak, vermiş olduğu kararın temyizi de mümkün bulunmaktadır. Ancak, düzenlemede, bu durumda temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılması kuralı getirilmiştir (md.50/4). Bu kural, dava hakkında kurulacak hükmün sonucu da gösterilerek verilen bozma kararlarına aynen uyulması durumunda, esasen, bir uygulama kuralı olarak mevcuttu. Bu bakımdan; kural, anılan kararlar için bir yenilik değildir.

Ancak kural, eksik inceleme sebebiyle kararı bozulan davalarda bozma kararına uyularak yeniden yapılan inceleme ve araştırma sonucuna göre verilen kararların temyizinde sorun yaratabilecek niteliktedir. Zira; bu kararların bozma kararına uygunluk yönünden incelenmesi, gerçek ve etkili bir temyiz incelemesi sayılmaz. Dolayısıyla; kuralın, ya yazılı metin olmaktan çıkarılarak, bir uygulama kuralı olarak bırakılmasına ya da ilk olasılıkla sınırlı hale getirilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.

IV –KARARIN DÜZELTİLMESİ VE DEĞİŞİKLİKLERİN YÜRÜRLÜĞÜ:

Avrupa Hukukunda ve bizde, uzun zamandır, kaldırılması gerekip gerekmediği tartışılan, kararın düzeltilmesi müessesesi, 6545 sayılı Kanunun 103‘üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Üç aşamalı yargılamada, yargılama sürecini uzatacağı düşünülen, anılan müessesenin kaldırılmasının, ilk derece – istinaf – temyiz şeklindeki yargılama sürecine tabi uyuşmazlıklarda sorun yaratmayacağı düşünülebilir. Ancak; istinaf incelemesi yapan bölge idare mahkemelerinin kesin nitelikteki kararları ile tek dereceli yargılamaya tabi kararlar bakımından; özellikle de, bu ikincileri yönünden, bu müesseseye ihtiyaç olduğunu düşünüyorum. İstinaf incelemesinden geçmeden, doğrudan temyiz incelemesine tabi kararlar için de, aynı ihtiyacın olduğunu söyleyebiliriz.

6545 sayılı Kanunun geçici 8’inci maddesine göre; bu Kanunun kanun yollarına (istinaf, temyiz ve kararın düzeltilmesi müesseselerine) ilişkin hükümleri, istinaf denetimi yapacak bölge idare mahkemelerinin kurulup, tüm Yurtta göreve başladıkları tarihten sonra, idare ve vergi mahkemelerince verilecek kararlara uygulanabilir niteliktedir. Bu tarih, 20 Temmuz 2016 günüdür.

Dolayısıyla; geçici 8’inci maddeye göre, İdare ve vergi mahkemelerince bu tarihten önce verilen kararlar, eski hükümlere tabi olmaya devam edecektir. Yani; kanun yollarına ilişkin yeni hükümlerin uygulanabilir olup olmadığının belirlenmesinde, kararın, idare ve vergi mahkemelerince verildiği tarih önem kazanmaktadır. Eğer; bu tarih; 20 Temmuz 2016 tarihinden önce ise, eski hükümlerin; değilse, yeni hükümlerin karar hakkında uygulanması gerekecektir.

6545 sayılı Kanunda, idare mahkemelerinin kararları arasında, eski hükümlere tabi olma bakımından, davada uygulanan yargılama usullerine göre bir ayırım yapılmamıştır. Dolayısıyla; İdari Yargılama Usulü Kanunun 20/A ve 20/B maddelerinde öngörülen yargılama usulleri uygulanarak verilen kararlar için de, durum, açıkladığımız gibiydi. Ancak; 7 Nisan 2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 6637 sayılı Kanunun aynı gün yürürlüğe giren 19’uncu maddesiyle, geçici 8’inci madde düzenlemesinin başındaki, “Bu Kanunla idari yargıda” ibaresi, “İvedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece; idare mahkemelerince ivedi yargılama usulü uygulanarak, 6637 sayılı Kanunun yayım tarihinden sonra, verilen kararlara, 6545 sayılı Kanunda, kanun yolları için öngörülen yeni hükümlerin uygulanması, olanaklı hale gelmiştir.

Değişiklikte, geçici 8’inci madde dışında tutulan kararların, “ivedi yargılama usulü” uygulanarak verilen kararlar olduğu söylenmektedir. Bu usul ise, İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin başlığı da, “İvedi yargılama usulü”dür. Oysa; anılan Kanuna 6552 sayılı Kanunla eklenen, 20/B maddesinde, ivedi yargılama usulü ile aynı nitelikte olan başka bir yargılama usulü, “merkezi ve ortak sınavlarla ilgili yargılama usulü” getirilmiştir. Ancak; adının ivedi yargılama usulü olmaması sebebiyle, bu usul uygulanarak verilen kararların, 6637 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte, geçici 8’inci maddenin uygulama alanı dışında tutulan kararlar kapsamında kabulü mümkün değildir.

Bu bakımdan; ivedi yargılama usulü uygulanarak verilenler hariç, idare ve vergi mahkemelerince, 20 Temmuz 2016 tarihinden önce, verilen kararlara, kanun yollarına ilişkin eski hükümlerin uygulanması gerekeceğinden; bu kararların, son aşamada, kararın düzeltilmesi başvurularına konu edilmeleri de mümkün bulunmaktadır.

V – SONUÇ:

6545 sayılı Kanun ve daha sonra yürürlüğe giren kanunlarla, Türk İdari Yargı Sisteminin, istisnai nitelikli bir istinaf incelemesi içeren yapısı, eksiksiz istinaf sistemine dönüştürülmeye çalışılmıştır. Ancak; gerekçelerde yazılı adil yargılama odaklı iyi bir idari yargı sistemi oluşturma amacının, siyasi saiklerin etkisiyle, yazımda ikinci planda kalmasının sonucu, bunda çok başarılı olunduğu da söylenemez. İyi bir idari yargı sisteminin, idari davalarda uygulanacak yargılama usulleri ile kanun yollarında, uygulamada, kanun önünde eşitlik ve adil yargılanma hakkı ihlalleri gibi sorunlara yol açabilecek, önem tercihlerine bağlı farklılıklar içermemesi gerekir. İçeriyorsa da; bunun istisnai olması ve kamu yararı ve ilişkin olduğu kamu hizmetinin gerekleri bakımından haklı nedenlerinin, gerekçesinde, idare edilenleri ikna edecek şekilde gösterilmesi gerekir.

Getirilen sistemde; örneğin, kimi idari uyuşmazlıklar için ivedi yargılama usulü adında istisnai bir yargılama usulü öngörülmesinin nedeni, kimi bakımlardan, ikna edici değildir. Dahası, çok geçmeden, yanına bir de kardeş getirilmesi, bu tür uygulamaların istisna niteliğinde kalmayacağı kaygısı yaratmaktadır. Ayrıca; anılan usullerde sürelerin olağanüstü kısalığı, kanun yollarına tabi olma bakımından davalar arasında farklılık bulunması, mahkemeye erişim hakkı ve kanun önünde eşitlik ilkeleri yönünden sorunludur.

Ama; yine de, sistem, bir başlangıçtır; yani, hiç yoktan iyidir.

 

[1] Turgut CANDAN, Em. Danıştay Başsavcısı.

[2] 24 Kasım 2016 gününde, İstanbul Vergi Merkezi tarafından İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin konferans salonunda düzenlenen “İstinaf sisteminin Getirdikleri” konulu panelde sunulmuştur.

[3] 7 Kasım 2015 gün ve 29525 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Adalet Bakanlığı kararı

[4] 1 Mart 2016 gün ve 29640 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 29.2.2016 gün ve 54 sayılı HSYK kararı.

[5] Not: AYM, temyiz hakkının Anayasada güvence altına alınmış bir hak olmadığı görüşündedir. AYM, İskender GÜLBAHAR, 2014/870, 8.6.2016, p.28.

[6] 7 Nolu Ek Protokolün 2’nci maddesi:

“Madde 2 – Ceza Konularında İki Dereceli Yargı Hakkı

• Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunun cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımının dayanakları dahil kanunla düzenlenir.
• Kanunla belirlenmiş hafif nitelikli suçlar bakımından veya ilgili kişinin, ilk davada en yüksek mahkeme tarafından yargılanmış veya beraat kararına karşı yapılan itirazın ardından hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş olması durumlarında, bu hak istisnalara tabidir.”

[7] Tazminat ve mali yüküm niteliği taşımayan bir yaptırımın ceza olarak nitelendirilmesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince, Jussilla kararında (Jussila/Finlandiya, 23 Kasım 2006, Dilekçe no. 73053/01- Büyük Daire kararı) yapılmıştır. Bu kararında, Mahkeme, 24.2.1994 günlü Bendenoun/Fransa (Seri A no.284) ve Janosevic/İsveç (no.34619/97) kararlarındaki içtihadından ayrılmış ve bir zararın parasal tazminini hedeflemeyen ek ödemenin dayandığı normun önleyici (caydırıcı) ve cezalandırıcı (préventif et répressif) amaç gütmesinin, bu ödemeye cezai nitelik tanınması için yeterli olduğuna karar vermiştir.