Bilirkişi, devam eden bir davada, hâkimin yardımcısıdır. Ancak; bu yardımcılık, hukuki konularda değildir. Hâkimin, hukuk eğitimi, mesleki ve yaşam deneyimi, genel bilgi ve kültürü ile bilemeyeceği konularda yardımcılıktır. Bir davada, hukuki uyuşmazlığın çözümü, mesleki eğitimi hukuk olan hâkimin asli vazifesidir. Orada, uyuşmazlığın çözücüsü olarak bulunmasının da nedeni, budur. Esasen; salt, bu nedenle, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266’ncı maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanununun 63’üncü maddesinde ve Bilirkişilik Kanununun 42’nci maddesinde, hukuki konularda bilirkişi tayini yasaklanmıştır.

Bilirkişilik müessesesinin niteliği ve hukuki durum bu olmasına karşın; uygulamada, hukukçuların “hukuk bilirkişisi” adı ile görevlendirildiklerine; hatta, bilirkişiden yanıtlaması istenilen (teknik veya özel) bilgilerin neler olduğu açıklanmada, dosyanın, hukuki uyuşmazlığın çözümü için, doğrudan bilirkişiye verildiğine; bilirkişinin yetkisini aşarak, raporunda öneride bulunduğu hukuki çözümün de, herhangi bir irdeleme ve değerlendirmeye tabi tutulmaksızın, hâkim tarafından karara geçirildiğine ve karar haline getirildiğine sıkça rastlamaktayız.

Biz, uzun yıllardan bu yana, çeşitli vesilelerle eleştirdiğimiz ve mücadelesini yaptığımız bu uygulama hakkında, bu sitede, 14.6.2016 gününde yayımlanan, “İnsan Hakları Yönünden Bilirkişi Uygulamalarına Bakış” başlıklı yazımızın ilgili bölümlerinde; aynen, “Hukuki uyuşmazlığın çözümü, idari yargıcın, almış olduğu hukuk eğitimi sayesinde edinmiş bulunduğu, bilgi birikimi ve deneyimiyle çözümlenebilecek niteliktedir. Buna karşılık; maddi uyuşmazlığın çözümü, hukuk bilgisi yanında; genel bilgi, hayat deneyimi, teknik ya da özel bilgi gerektirebilir. Bu bilgilerden, genel (objektif) nitelikte olanla hayat deneyimi, idari yargıçta esasen var olan niteliklerdir”; “ … Anayasamızın tarafsız ve bağımsız yargıca bıraktığı yargılama işlevinin taşerona tevdii; bilirkişinin ücretinin davanın taraflarınca karşılanması bakımından da, yargının özelleştirilmesi anlamına gelir. Yargılama yetkisinin kullanılması anlamına gelen bilirkişi incelemesi, Dede Korkut’un özdeyişiyle, yargıcın pusatının bilirkişi tarafından taşınması gibidir; yargıcın güvenilirliğinin ve itibarının yitirilmesine neden olur.” ; “Hukuki konularda bilirkişiye başvurulması, teknik veya özel bilgiye sahip olduğu objektif olarak bilinen kişiler dışındaki kişilerin bilirkişi olarak görevlendirilmesi ve bilirkişiye sorulması gereken sorular açık şekilde belirlenmeden, dosya bilirkişiye verilerek, uyuşmazlığın çözümünün sağlanması gibi durumların; bilirkişinin ücretine katlanmak durumunda kalan tarafın mülkiyet hakkına haksız müdahale olarak nitelendirilmesi de olanaklıdır. Bir örnekle açıklayalım: İnşaat işi yapan bir firmayı düşünelim. Bu firma, inşaatını taahhüt ettiği binanın tüm inşaat işini, anlaşmaya bağlı olarak, bizzat kendisi yapabileceği gibi; inşaatın bazı kısımlarının yapılmasını üçüncü kişilere de bırakabilir. Örneğin; inşaatın kapı ve pencerelerini ayrı bir taşeron, elektrik işlerini başka bir taşeron üstlenebilir. Böyle yapıldığı takdirde de, taşeronların ücretini, firma, kendi istihkakından öder. Yani; bu ödemeler için inşaatın asıl sahibinden ayrıca bir ücret talebinde bulunamaz. Hukukçu bilirkişiye sorulan hukuki bilgiler, davanın hakiminde olması gereken veya hakimin mesleki yetenekleriyle araştırıp bizzat elde edebileceği bilgilerdir. Yani; bu bilgilerin elde edilmesi işini başka birini havale edemez. Bizzat kendisinin bu konuda uğraşı vermesi gerekir. Hakim, esasen, bu uğraşı için aylık adı altında bir ödeme de almaktadır. Dolayısıyla; bu bilgilerin elde edilmesi için, davacının, dava harçları dışında ödeme yapmasını gerektiren hukuka uygun bir neden yok demektir. Durum böyle iken; davaya bakan hakimin kendi görevinde olan bir konu için bilirkişi tayin etmesi, inşaat müteahhidinin inşaatın bir bölümünü taşeronlara tevdi etmesi; bilirkişi ücretinin davacıdan alınması da, müteahhidin taşeronlara kendi istihkakından ödeyeceği ücreti inşaatın asıl sahibinden ayrıca alması gibidir.

Bu bakımdan; davacının, hukuki konularda tayin edilen bilirkişi için, dava harçları dışında, ücret ödemek zorunda bırakılması, onun mülkiyet hakkına hukuka aykırı biçimde müdahale edilmesi sonucunu doğurur. Bu müdahale, bilirkişiye sorulması gereken soruları bütün sınırlarıyla açıkça belli etmeden dosyanın verilip çözüm istenilmesi durumu için de söz konusudur. Teknik veya özel bilgiye sahip olduğu objektif olarak bilinebilen kişiler dışındaki kişilerin bilirkişi olarak görevlendirilmesi durumunda ise; davayı kaybedenin, doğru bilirkişi görevlendirilmesi halinde kaybetmeyeceği dava dolayısıyla bilirkişi ücretine haksız olarak katlanmak durumunda kalması sebebiyle, mülkiyet hakkı ihlal edilmektedir.” açıklamalarını yapıp, bu açıklamalar bağlamında örnek vererek, hâkimin asli görevi olan hukuki uyuşmazlığın çözümü görevi için bilirkişi tayin edip uyuşmazlığı ona çözdürmesinin, bilirkişi ücretine katlanmak zorunda kalan tarafın mülkiyet hakkına haksız müdahale olduğuna vurgu yapmıştık.

Anayasa Mahkemesinin, 31 Ocak 2019 gün ve 30672 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, bir kararı ile, bu açıklama ve iddiamızda ne denli haklı olduğumuzu görmüş bulunuyoruz. Karar, bir bireysel başvuru dolayısıyla verilmiştir (9.1.2019 gün ve 2015/10393 nolu başvuru).

Kararın verilmesine vesile olan başvuruda, dernek statüsünde olan başvurucu, internet aracılığıyla, izinsiz yardım toplama kabahati dolayısıyla idari para cezası verilmesinin ve bu cezaya yapmış olduğu itirazı inceleyen sulh ceza mahkemesince, uyuşmazlıkta gerekmemesine karşın, bilirkişi ücretini ödemeye mahkum edilmesinin, mülkiyet hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi, başvurucunun, ceza dolayısıyla mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasını kabul edilemez bulmakla birlikte, bilirkişi ücretini ödemek zorunda bırakılması dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir.

Olayda; başvurucunun, hakkındaki idari para cezasına, para cezasının usule ve kanuna aykırılığı iddiasıyla yapmış olduğu itirazı inceleyen sulh ceza mahkemesi, Ceza Muhakemesi Kanununun 63’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının açıkça yasaklamış olmasına karşın; bir hukukçuyu bilirkişi olarak tayin etmiş ve herhangi bir soru yöneltmeksizin, dosyanın ve varsa eklerinin bilirkişiye verilmesine ve bilirkişinin imzalı raporunu üç nüsha olmak üzere hazırlayıp, hakimliklerine sunmasına karar vermiş; bilirkişice, raporunda, idari yaptırım kararında herhangi bir usulsüzlük tespit edilmediği; yapılan itirazın haksız olduğu yolunda bildirilen görüşe dayanarak da, itirazı reddetmiş; ayrıca, bilirkişi için takdir ettiği ücretin itirazcıdan tahsiline karar vermiştir.

Bireysel başvuru kapsamında, mülkiyet hakkı yönünden, olayı inceleyen Anayasa Mahkemesi;

1 – Anayasanın 141’inci maddesi uyarınca, davayı en az giderle ve olabildiğince süratle sonuçlandırmak zorunda olan yargı yerince; yargılama sırasında, uyuşmazlığın çözümüne hiçbir yarar sağlamadığı ilk bakışta (prima facie) anlaşılan yargılama masraflarının yapılmasının, bireylerin mal varlığından gerekli olmadığı halde yol açılan önemli bir eksilme sebebiyle müdahaleyi ölçüsüz kılacağı; yargılama giderlerinin yükletilmesinin, bireylere şahsi olarak katlanmak zorunda kalacakları aşırı bir külfete yol açmaması gerektiği;

2 – Hukuk kurallarını re’sen araştırarak bulma, yorumlama ve olaya uygulama işinin, zaten hâkime ait olduğu; hukuki sorunların hâkimin mesleki bilgi ve deneyimleriyle çözülmesi gerektiğinden, bu sorunların hukuka uygun olarak çözümü yetkisinin, Anayasa’nın 138’inci maddesinde, en yetkin kişi olan, hâkime verildiği;

3 –Bilirkişilik Kanunun gerekçesinde, hukuki konularda bilirkişiye gidilmesinin yasaklanmasının amacının, hâkime verilen mutlak yargı yetkisinin – bilirkişi vasıtasıyla dahi olsa – bir başkasına devrinin önlenmesi olarak gösterildiği; hukuk kurallarını re’sen araştırmak, yorumlamak ve uygulamak hâkimin görevi kapsamında kaldığından; salt hukuki konularda ihtiyaç bulunmayan bilirkişiye gidilmesinin, yargılama giderlerinin gereksiz yere artmasına ve yargılama sürelerinin uzamasına neden olacağı (AYM, 5.7.2018, E:2017/20, K:2018/75, p.36);

4 – Hâkimin hukuk bilgisiyle çözümlenebileceği ilk bakışta açık bir şekilde anlaşıldığı halde, bilirkişi görüşüne başvurularak, yargılama giderlerinin ilgili tarafa yükletilmesinin, onun mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahaleye yol açacağı;

5 – Olayda; çözümü gereken uyuşmazlığın, izinsiz yardım toplama olayının olup olmadığı ve maddi olgulara göre başvurucunun eyleminin idari yaptırım gerektiren kabahati oluşturup oluşturmayacağı ile ilgili olmasına karşın, itirazı inceleyen hakimlikçe bilirkişiye bu konularda soru sorulmamış: bilirkişice de, kendisinden yanıtlanması istenilen husus, raporunda, “verilen para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı” şeklinde formüle edilerek idari yaptırım kararında usulsüzlük tespit edilmediği yolunda görüş bildirilmiş olunması karşısında; uyuşmazlığın çözümü için, bilirkişiye başvurulmasına gerek olmadığının, ilk bakışta açık olduğunun anlaşıldığı;

Gerekçeleriyle; hakimin hukuk bilgisiyle çözümlenemeyecek herhangi bir konuda görüş istemeyen ve soru da sormayan ceza hakimliğinin, gerekmediği halde, hukukçu bir bilirkişi tayin ederek, bu bilirkişinin raporunda açıkladığı hukuki görüşe göre karar vermesinin ve bilirkişi ücretini itiraz edene ödettirmesinin itiraz edene yüklediği yükün, kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasındaki adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğuna ve ölçülü olmayan bu müdahalenin, başvurucunun Anayasanın 35’inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.

Bu karardan sonra, bize, Dedem Korkut’un sözünü yinelemek dışında söz düşmemektedir: “Ey oğul ! Pusatını kendin taşı; yoksa, itibarından da, ilinden de olursun.”.